時間：2023-08-12 09:05:42
序論：在您撰寫法律秩序的概念時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
一、昂格爾對社會理論的看法
在《現代社會的法律》一書中，昂格爾開篇以社會理論的大視野從宏觀闡釋了法律對社會的重要作用。社會理論是對社會的研究，最早萌發(fā)于孟德斯鳩及其同時代人的著述，后在馬克思、涂爾干和韋伯的著作中達到某種頂點。昂格爾認為他所處的20世紀70年代社會理論正處在一個“危機”之中。解決這個問題存在的困惑，主要有三個問題：第一是方法問題，我們應該怎樣在思想和語言中描繪社會現實之間的關系？第二是社會秩序問題，什么將社會維系在一起？社會秩序產生于人們對社會本身存在的深層困惑。第三是現代性問題。當現代社會出現于歐洲的時候，什么特點使它與其他社會社會形態(tài)相互區(qū)別，以及這一現代社會的自我意識與它的現實之間是個什么聯系，它的表象與它的真實之間是什么聯系。這三個問題又相互聯系，他們共同構成了經典社會理論的統(tǒng)一性，一種基于共同困境而產生的統(tǒng)一性。而對法律問題的研究是社會理論問題的核心，試圖理解法律的意義的努力把我們直接帶到了“未解決的社會理論的困惑的中心地帶”。
二、三種法律類型和法治觀
昂格爾通過討論法律類型和社會形態(tài)的關系來研究社會秩序問題。昂格爾提出了三個法律概念：習慣法、官僚法和法律秩序。所謂習慣法，就是由一些含蓄的行為標準而不是公式化的行為規(guī)則所構成的行為模式和規(guī)范。它產生于具有共同倫理信念的原始共同體之中。習慣法不具備公共性與實在性。他的非公共性表現在習慣是由具有聯系緊密的生存關系的社會成員默認的，而不是由政府來規(guī)定和頒布的。習慣缺乏實在性表現在它貫穿于日常生活中，成為一種默會知識，形成一種心照不宣的行為標準，勿需訴諸文字。與成文法相比，習慣也特別不準確。與習慣法不同，官僚法是由一個具有政府特征的組織確立的具有強制性的成文的規(guī)則，具有很重的行政色彩，專屬于中央集權的統(tǒng)治者和他們的專業(yè)助手的活動領域。這種法律是由政府蓄意強加的，而不是社會自發(fā)形成的。在官僚法即規(guī)則性法律的情況下，國家與社會的分離已經得以確立，而且某些行為標準已經采取了明確地命令、禁止或許可的形式。在昂格爾看來，前現代社會（封建社會）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具備公共性（它是由國家頒布的）和實在性（它是成文的）。在這一時期，習慣、教士法和官僚法平行存在，一起將社會生活劃分為兩個部分。在西方，神法與君主自由裁量權之間形成了一種獨一無二的平衡關系。但是在同一時期的，幾乎沒有什么重要的宗教戒律能夠逃過政府控制。由于昂格爾具有一些西方中心主義傾向，所以他認為官僚法是不具備自治性的。法律秩序是一個更為嚴格的法律概念，首先它仍表現為一套成文的、由國家頒布的法律規(guī)則。因此也具有實在性和公共性。但與官僚法相比，法律秩序不僅具備實在性和公共性，而且具備普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的靈魂和本質，是使某種法律模式能配稱作法律秩序的東西。[1]法律秩序的自治性表現在實體內容、機構、方法和職業(yè)四個方面。實體內容上的自治性是指法律秩序即法律制度所確定的規(guī)則是獨立于任何非法律（例如政治、經濟、宗教）的標準的，尤其是獨立于宗教戒律或神學觀念。機構上的自治性在于，法律規(guī)則的適用是由那些以審判為主要任務的專門機構來完成的。也正是因為這種國家內部立法、行政和審判的區(qū)分使得國家與社會完成分離。而方法論上的自治性正是由于上述那些專門機構論證自己行為的合理性的方式不同于其他理論或實踐所運用的論證方式時，法律就獲得了方法論上的自治性。這意味著法律推理具有一種區(qū)別于科學解釋和倫理、政治、經濟的論證方法。職業(yè)自治性表現在，法律由一個經過特殊訓練的職業(yè)群體來充實法律機構、操縱規(guī)則以及參與實踐。正是因為這種自治性使得法律秩序能夠將社會中的每一個人納入到法律框架中來，任何人都必須服從法律，法律并不偏袒任何階級或群體，普遍地適用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不過是權宜之計。而在法律秩序的結構之內，普遍性卻具有特殊重要性。
雖然法律秩序憑借自治性和普遍性而把自己同習慣法和官僚法區(qū)別開來，但這并不是說三種法律形態(tài)之間格格不入，因為一種法律秩序是在習慣法以及官僚法的背景中逐漸發(fā)展的，而且不同法律類型之間的區(qū)別總是處在變動之中。
昂格爾肯定了馬克思的社會分工論，即生產力的發(fā)展促進了社會分工，而分工的發(fā)展導致人們形成各自的利益集團，人與人的社會關系出現分化。他說：“職業(yè)的專門化，以及因這種專門化才可能的對生產、保持和交換財富方面的改進又再次加強了社會的分層?！币虼?，原始共同體出現了瓦解，社會成員的價值信念和利益基礎出現了差異甚至沖突，這時，人們默守的行為標準即習慣法就出現了危機，就需要國家來頒布一個能夠調控不同利益群體的規(guī)則，即官僚法。官僚法時代（前現代）實現了國家與社會的分離。但是，官僚法并不是平等地調整各個利益集團的關系，而是有等級的。國家的調整和控制功能不是現代意義上的，而是服務于統(tǒng)治階級的，所以在官僚法階段，雖然人類已走出原始共同體，出現多個社會集團并產生了國家，但是現代意義上的法即法律秩序仍未出現。而要想使之出現，則必須解決上述那個關于普遍性的關鍵問題。即，用多元集團的社會來取代等級制社會。法律秩序要發(fā)展，必須以這樣一種環(huán)境為前提，即沒有一個集團在社會生活中永恒地占支配地位，也沒有一個集團被認為具有一種與生俱來的統(tǒng)治權利。集團之間的這種關系用一種當代美國政治科學術語來表述就是“多元集團”，或者是“自由主義社會”。除了多元集團以外，現代法治形成的另一個條件是存在一種可以用來論證和批判實在法的普遍的神圣法則（自然法）“歐洲封建社會后期，在經歷了等級制度解體的現實與倫理沖突后，各個社會集團由于喪失了自然道德秩序感而形成了一個共識，即價值觀是由個人任意選擇的”這個共識使得社會尋求一種新的法律制度，它應當調和不同集團利益的對立，而其制定程序又是每個人出于自利動機而愿意接受的。
法律秩序的產生是與現代歐洲自由主義社會的形成聯系在一起的。一方面，政治與行政的分離，另一方面，政治與審判的分離，不僅構成立憲的基石，而且也是政治的指導原則，更是法治的核心。昂格爾贊同戴雪（Dicey）對法治定義的前兩層說法，第一層含義：“除非明顯地侵犯了在普通的法院設立之前，通過普通的、合法的方式所確立的法律，否則，任何人都是不可懲處的，或說不能合法地使其身體或財產蒙受損害?！钡诙雍x：“每一個人，無論其等級身份如何，都必須服從王國的普通法律，都有義務服從普通法庭的管轄。”也有學者認為盡管昂格爾沒有在書中直接論述什么是法治，但在深層含義上，他所言說的法律秩序就是法治。[2]
面對法律秩序的自治性觀念是一個幻想的質疑，昂格爾認為之所以會有這種想法，是因為缺乏對于法治理想的堅信。他認為“充分地理解法律制度則必須解釋，法治理想在特定的社會中扎根的具體方式”，也就是法治的實現條件。只有通過這種方式，才能避免理想主義和行為主義認識法律秩序的錯誤。
（作者單位：天津商業(yè)大學）
參考文獻：
關鍵詞：哈耶克，自生自發(fā)秩序思想
自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構的過程，即哈耶克社會理論的建構過程就是從這一概念中產生并圍繞這一概念展開的。支配自生自發(fā)秩序的自發(fā)生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身無法解決的問題，因此需要立法對自發(fā)生成的法律進行糾正。雖然哈耶克的自生自發(fā)理論存在缺陷，但仍有很大的啟示作用。
1.自生自發(fā)秩序的涵義
自生自發(fā)秩序，也被哈耶克稱為“自我生成的秩序”、“自我組織的秩序”、“人的合作的擴展秩序”等。
在闡釋自生自發(fā)秩序時，哈耶克首先對“秩序”進行了界定，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態(tài)，其間，無數且各種各樣的要素之間的相互關系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或者某個時間部分所作的了解中學會對其余部分作出正確的預期，或者至少是學會作出頗有希望被證明為正確的預期”[1]。哈耶克將秩序區(qū)分為兩種，即“人造的秩序”和“增長的秩序”。在希臘語中，用taxis（外部秩序）來指稱人造的秩序，用kosmos（內部秩序）來指稱增長的秩序。外部秩序是一種源于外部的秩序或者安排，是一種人為建構；內部秩序是一種自我生成的或者說源于內部的秩序，在英文中最合適的稱謂則是自生自發(fā)秩序。
接著，哈耶克試圖通過對外部秩序和自生自發(fā)秩序的對比，來分析自生自發(fā)秩序的特征。外部秩序比較簡單，自生自發(fā)的秩序相對復雜；外部秩序是具體的，自生自發(fā)的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自發(fā)的秩序很難說有什么特定的目的。
進而，哈耶克對自生自發(fā)秩序的型構進行了闡釋，“自生自發(fā)秩序的形成乃是它們的要素在應對其即時性環(huán)境的過程中遵循某些規(guī)則所產生的結果”[2]。這些規(guī)則并不要求為人們“所知”，只要人們實際上以這些規(guī)則描述的方式行事就足夠了。此時的“規(guī)則”和形諸于文字的“規(guī)則”不是同一個概念。當然，并不是每一種支配人的行動的規(guī)則都能產生整體秩序，“只有當那些引導個人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”[3]。即只有當個人所遵循的是一種能產生整體秩序的規(guī)則時，個人對特定情勢所作的“應對”才會產生一種整體秩序，且這種“應對”必須在某些抽象方面具有相似性。
2.立法對自發(fā)生成法律的糾正
雖然自發(fā)生成的法律的實施和改進使復雜的社會秩序得以維續(xù)，但是自發(fā)生成的法律有可能會陷入一種僅依憑其自身的力量無法解決的困境，這時需要刻意審慎的立法對其進行糾正。“判例法的發(fā)展在某些方面講乃是一種單行道：當它在一個方向上得到了相當程度的發(fā)展的時候，即使人們明確認識到了前此的一項判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”[4]。自發(fā)生成的法律不能被證明永遠是善法。而且，自發(fā)生成法律發(fā)展的司法過程必定是緩慢的，以至于它不可能對新形勢做出迅速回應，使人們依此前的判決而產生的合理預期落空。雖然法官可以通過裁定特定疑難案件來發(fā)展自發(fā)生成的法律，但法官卻不可能真正改變它，至多只能以漸進的方式發(fā)展它。立法此時成為解決問題的一個好辦法。通過立法，一項新的規(guī)則在其實施以前就廣為人知，人們可以根據立法形成合理預期，提高行動效率。
哈耶克提出立法可以糾正自發(fā)生成的法律，實出于其社會秩序二元觀。在社會秩序二元觀下，內部秩序和外部秩序是二分的，直接導致自發(fā)生成法律和立法的二分。哈耶克將自發(fā)生成的法律界定為嚴格意義的法律，認為其是私法，具有抽象性、目的不確定性和永久性的特征。而立法，哈耶克將其定位為公法，并認為：盡管在一個自生自發(fā)的現代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構，保護已存在的自生自發(fā)秩序和強制實施自生自發(fā)秩序所依據且遵循的自發(fā)生成的法律，但作為組織規(guī)則的公法絕不可能因此滲透和代替自發(fā)生成的法律。
盡管立法可以對自發(fā)生成的法律進行糾正，但這并不意味著立法可以取代自發(fā)生成的法律。在現代社會中，立法機構把自發(fā)生成的法律與立法之法混為一談，并通過“社會”立法把私法轉化為公法，實是一個謬誤。這一謬誤甚至對司法也產生了不良影響。因此，哈耶克將立法之法定義為外部規(guī)則，以區(qū)別于自發(fā)生成的法律即內部規(guī)則。外部規(guī)則的職能是將政府行為置于自發(fā)生成的法律之下，制約政府的行為。
3.自生自發(fā)秩序與自發(fā)生成法律對我們的啟示
自生自發(fā)秩序理論自產生后就一直廣遭詬病，反對派認為自生自發(fā)秩序概念模糊、適用范圍狹窄，過于理想類型化，本身存在矛盾等等。在本文看來，雖然自生自發(fā)秩序存在缺陷，但對我們仍有重要的啟示作用。
從理論上看，自生自發(fā)秩序理論以人的無知和理性有限為認識論前提，給我們提供了一種認識社會歷史和社會現實的理論。自生自發(fā)秩序概念貫穿于哈耶克的整個學術研究，是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構的過程。對自生自發(fā)秩序的研究使我們更清楚地認識到社會歷史的發(fā)展既不是上帝創(chuàng)造的，也不是統(tǒng)治者有意設計的結果，它有自己獨特的生成方式。社會的發(fā)展和進步，遠遠超出人的心智所能設計和控制的范圍，人若過多地按自己的意志設法控制社會，試圖使社會按自己的設想去發(fā)展，最終必將阻滯社會的發(fā)展。
從實踐上看，哈耶克的這一思想對我國立法和司法實踐的啟示作用更大。
立法作為一項人類活動有基本規(guī)律可循，要求立法者尊重其中的基本規(guī)律。首先，立法并非越多越好，應該注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調。自發(fā)生成的法律，如道德、宗教、慣例、習慣等，在立法產生之前就一直是調控社會的有效方式，立法產生之后，它們在調控社會方面依然有重要作用。而且現代社會飛速發(fā)展，使立法的滯后性更加凸顯。這便要求立法者注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調，從已有的自發(fā)生成的法律中吸取養(yǎng)分，使立法促進社會的進步而不是破壞社會的發(fā)展。其次，在立法的調控作用日益增強的今天，立法應當具有一定的穩(wěn)定性和確定性，這便要求立法者必須把握社會發(fā)展的基本規(guī)律。雖然社會的發(fā)展日新月異，但是人與人交往的最基本要求并沒有發(fā)生根本性變化，調整人際交往的基本規(guī)律仍然是適用的。因此，立法者只有把握并遵循這些規(guī)律，才能使立法具有更高的穩(wěn)定性和確定性，也才能使立法更容易得到人們的接受和遵守，減少立法之法實施的阻力。
在司法方面，由于立法具有滯后性和抽象性，還可能與人們的傳統(tǒng)習俗發(fā)生沖突，這便要求法官在具體的案件事實與立法之法之間找到最佳的結合點，使判決既“合法”（現存的立法之法），又“合理”（自發(fā)生成的法律）。這樣做的根據之一即是自生自發(fā)秩序理論和自發(fā)生成法律理論。歷史經驗表明，任何試圖通過人為設計改變自生自發(fā)秩序的努力最終都不利于社會的發(fā)展。自發(fā)生成的法律先于立法之法，是人們在長期的實踐中為追求更好的生活自發(fā)地遵守某些規(guī)則而形成的，立法之法應尊重自發(fā)生成的法律，法官的判決也應當尊重自發(fā)生成的法律，尊重自生自發(fā)的整體秩序。
因此，自生自發(fā)秩序理論一方面能促使我們更好地認識和審視社會，另一方面對我國的立法和司法實踐都有很大的啟示作用。
郵編361005，電話：
注解：[1] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：54
[2] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：63
[3] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：65
4 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：135
【關鍵詞】公共秩序保留；對外貿易；限制
【正文】
一、前言
我國自二十世紀七十年代末實行改革開放政策以來， 經濟 得到飛速的發(fā)展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿易扮演了一個十分重要的角色。據《南方周末》2007年12月13日報道：“12月10日，最新數據統(tǒng)計公布，11月的出口總計1176．2億美元，同比增加22．8﹪，貿易順差達到262．8億美元……”[②]國際私法在解決涉外民商事 法律 關系，發(fā)展對外貿易起到非常重要的作用。當今社會是一個經濟全球化的時代，1997年東南亞的“ 金融 危機”引發(fā)了全球的金融風暴，大有牽一發(fā)而動全局之勢。因此，發(fā)展對外貿易必然要研究國際私法，這是一個不容爭辯的事實。為了公平、公正地處理涉外貿易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內涵，從而進行限制使用。
二、公共秩序的傳統(tǒng)概念和特征
在國際私法發(fā)展史上，公共秩序的概念發(fā)端于13、14世紀意大利的“法則區(qū)別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民法典》，該法典第六條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律?！盵③]國際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策（public policy），在法國法中稱為公共秩序（ordre public）。它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時候，我們可以看出，公共秩序不但體現了各國的 政治 、經濟和法律制度的基本原則，而且還體現了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個法律概念，而且是一個政治概念，這個概念的內涵具有較大的包容性和復雜性。[⑤]我國國際私法學者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我國 臺灣 學者則為“公序良俗”。在我國的立法中對公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！盵⑥]在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規(guī)定。在2002年的《民法（草案）》第11條也規(guī)定“依照本法規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”但是，在我國法律中還沒有關于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒有具體概念就意味無法對公共利益進行規(guī)范、定義，就是可以任意解釋。無論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規(guī)避外國法律的適用。就像法國學者安德里·魏斯所說：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會遇到難以克服的困難。在什么限度內適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權?！盵⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森訴梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無法預知它將你載向何方?！盵⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國家、不同的地域、不同的民族，甚至每個人、具有不同的經歷就會對公共秩序有不同的看法和見解。這樣一來，它的外延和內涵有無限大，有很大的不確定性。以我國為例，在我國文化中，認為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認為龍（dragon）是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網上提出，為了便于和國際接軌、更好地與西方國家進行交流，要把龍（dragon） 英文 拼寫改為龍（loong）。再如，在我們儒家文化里面，謙虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現，人要追求張揚的個性，凡事要弄個是非曲直。在民商法領域內公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內涵。例如，在我國提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國家規(guī)定一個丈夫可以娶四個妻子。政府的政策也影響公共秩序的內容。一個國家政策的變化往往影響本國公共秩序的范圍。例如，在美國南北戰(zhàn)爭時期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國把做生意、辦 企業(yè) 看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導的內容。
公共秩序具有這樣的多變性，他的內容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩(wěn)定性特征格格不入，也與經濟全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿易的發(fā)展。經濟全球化帶來兩個顯著的效果：技術市場的地理范圍及市場的統(tǒng)一化的資源化程度大大擴展；二是為了適應市場的統(tǒng)一化和市場規(guī)則統(tǒng)一化的客觀需要，國際經濟法不僅必將且正在發(fā)生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復雜情況的新挑戰(zhàn)。[11]自2001年，我國加入wto后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿易規(guī)則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內容和適用范圍，需要對其傳統(tǒng)的定義和內涵進行重構。
三、國際條約在國際私法的地位
國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權國家之間根據國際法的基本原則，在平等、互利的基礎上，就國際私法的規(guī)范所達成的協(xié)議。[12]我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！比纭?980年聯合國貨物買賣公約》。對于國際條約爭議不大，其地位優(yōu)于國內法，不能用公共秩序保留規(guī)則加以排除，在此不再贅述。
四、國際慣例在國際私法中的地位
國際慣例也是國際私法的淵源的一種，但他卻沒有國際條約那樣的地位。國際慣例是指在國際交往中，經過長期的反復的實踐、逐步形成、具有確定內容、為世人共知的行為規(guī)則。[13]國際慣例包括兩個構成因素：一是客觀因素或物質因素，即各國共同實踐，反復類似行為，形成“通例”；另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說被公認具有法律約束力。國際慣例的地位不同于國際條約，它的適用必須得到國家的承認和允許，經過當事人選用。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的的，可以適用國際慣例?！?/p>
五、公共秩序保留在國際私法中的作用
公共秩序保留的實質就是國家在通過沖突規(guī)范調整國際民商事 法律 關系的過程中用以維護本國的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，即當本國法院依沖突規(guī)范指定應適用外國法，如果其適用結果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國法的適用。
美國法學家?guī)於髡J為公共秩序發(fā)生在以下四種場合：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國家的確認。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛(wèi)國家主權的工具，但破壞了它在國際私法中原有的價值。
相反，公共秩序保留過多、過濫的使用，會產生一些負面作用，不利于本國 經濟 和貿易的 發(fā)展 。在對外貿易中，貿易國雙方追求的是公平和正義，一國以保護本國貿易中的地位優(yōu)勢為目的，過濫地運用公共秩序保留，一味地排除外國法的適用，久而久之就會遭到其他國家的反報復，導致本國的貿易量減少，貿易額下降，經濟萎縮，人民生活水平降低，綜合國力減弱。
為了發(fā)展本國的經濟貿易，避免法律的不確定性，就有必要規(guī)范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。
六、公共秩序保留的限制
由于公共秩序本身就是一個彈性條款，所以人們對公共秩序在理論認識上存在分歧，在實踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。[16]但經濟、貿易的需要必然要求給公共秩序下一個明確的范圍或者原則。
公共秩序在我國是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個方面的內容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。對公共秩序的維護，在法律上大都有明確的規(guī)定，危害社會公共秩序的行為通常也就是違反強行法規(guī)定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國內法，僅指違反國家強行性法律規(guī)定的行為，沒有包括國際私法中公共政策和善良風俗的內容。
當今國際社會規(guī)范公共秩序應當首先統(tǒng)一國家條約和國家慣例，來壓縮世界各國公共秩序的范圍。由國內公共秩序向國家公共秩序轉變，由國內本位主義向國際本位主義轉變。我們現在所說的國際公共秩序是指有關整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過國際法學界努力創(chuàng)造統(tǒng)一國家條約和國家慣例，保護國際公共秩序。一方面把世界各國民商法統(tǒng)一起來，提取過共同核心條款。在司法實踐中直接使用涉外條款，不通過沖突規(guī)范進行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國利用公共秩序保留進行排除適用。其次，世界各國應當明確本國公共秩序的范圍和內容，在確立公共秩序的范圍和內容上應當參照國際慣例和其他國家的立法實踐。這樣做就能保證世界各國有關公共秩序的內容有很多統(tǒng)一性，從而限制了世界各國有關公共秩序的范圍，避免過分地進行自我保護，促進世界貿易的發(fā)展。第三，應當建立公共秩序審核委員會。成立一個有各國組成的國際私法公共秩序審核委員會，專門負責審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會與會的專家表決，半數票以上才能認為是公共秩序，并且，法院地國的委員應當回避，沒有表決權。最后，為了避免內國濫用公共秩序保留，在國際條約中應當明確約定，經內國公共秩序保留排除適用外國法后，一般不得適用本國法。在外國法經內國公共秩序保留排除以后，往往使用內國法，這也是法官啟動公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內國法，就會導致法官濫用公共秩序保留條款，使當事國的合法權益不能得到保護。經過公共秩序保留排除外國法適用的案件，應當適用最密切聯系原則適用指向國的法律。
結束
國際私法中公共秩序沒有確切、具體的含義，各國法律將它作為一項彈性制度，賦予法官自由裁量的權力。由于沒有統(tǒng)一的判斷標準，其結果是在司法實踐中，各國法官可能會出于保護本國當事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國法適用的工具。[19]孟德斯鳩認為，絕對的權力將會導致絕對的腐敗。我們?yōu)榱吮苊膺@種情況的濫用，就必然利用統(tǒng)一國際條約和國際慣例排除公共秩序保留制度的濫用；世界各國應當統(tǒng)一民商事法律的內容，壓縮公共秩序的范圍。促進世界貿易的發(fā)展，順應經濟全球化的大潮。
【注釋】
[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學歷，法學碩士，現為河南經東律師事務所執(zhí)業(yè)律師。
[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國家動真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。
[③] 黃進主編，《國際私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211頁。
[④] 同上
[⑤] 孫建著，《國際關系視角下的國際私法問題》[m]第204頁，人民出版社2007年8月第一版。
[⑥] 《中華人民共和國民法通則》。
[⑦] 楊賢坤編著《國際私法教程》[m]，中山大學出版社，1990年版第99頁。
[⑧] 董建國、蔡紅《我國公共秩序保留制度》，《科技與社會》[j]2007年2期第40頁。
[⑨] 張瀟劍，《國際私法上的公共政策機制之剖析》，載于《法學評論》[j]2005年第4期。
公共秩序的萌芽于13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”已有600多年的。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年《法國民法典》率先做出規(guī)定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法是的一個部門或分支，是調整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護國際間的正常秩序起著十分重要的作用。
有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫囊粋€概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間內，特定條件下、特定上的重大利益或根本利益予以維護或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現在立法上一般為如下三種形式：外國規(guī)范的方式、內國規(guī)范的方式和國際限制規(guī)范的方式。
接下本文論述了當今國際公共秩序保留制度的趨勢以及有關公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術，如采用結果說作為公共秩序保留的標準，但是我國有關公共秩序保留的立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完善。
關鍵詞：公共秩序保留制度 發(fā)展趨勢 立法方式 實踐 完善
一、公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含義
國際私法是法律的一個部門或分支，它是調整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認和執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們全面和了解和認識一下公共秩序保留制度的含義和。
有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫囊粋€概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現在法律中的公共秩序條款，一般歸結為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認或外國司法判決或外國法院管轄的承認，會違反內國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟法，也不承認該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權。各學者在討論公共秩序保留制度時，一般都認為它涵納了以下三重含義：
（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規(guī)范，本應適用某外國實體法作準據法時，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。
（2）法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。
（3）法院被申請或請求承認或執(zhí)行外國法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機構做出的裁決，如其承認或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認或執(zhí)行。
（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展
公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡的法則”排除其在域內運用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。①對公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀荷蘭學者胡伯倡導的“國際禮讓說”，該學說把基于“禮讓”尊重他國法律以內國主權及臣民利益不受損害為限，作為運用外國法的一項原則，他承認外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是1804年的《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”，這本來是針對在國內締結契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用?！贝撕?，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關于公共秩序保留的規(guī)定。我國《民法通則》第一百五十條也規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲H私法中一項公認的和普遍采用的制度。
（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢
究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應當適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀各國學者的論述，主要有以下兩組對立的學說。
（1）例外說和原則說
德國學者薩維尼認為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎之上，跟國家的、經濟有關，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性的，盡管這一部分法規(guī)也不能因個人的約定而放棄，但在有關情況依內國沖突法應受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內強行性規(guī)范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內國不承認其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內國適用的。薩維尼根據他自己創(chuàng)立的法律關系本座說，認為應適用的法律，只應是某涉外民事關系依其本身性質所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內國法還是外國法；而排除適用違背內國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國際私法學家，意大利的孟西尼認為，應將所有關于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內的基本原則，而不應作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時，應以國籍原則為根據，即對于為個人制定的法律，應通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內國的一切人，不管他們是內國人還是外國人。據孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。
（2）主觀說與客觀說
首先，主觀說認為承認與執(zhí)行地法院本應承認和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認及執(zhí)行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結果本身如何，不注重承認及執(zhí)行地國的公共秩序是否因承認和執(zhí)行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統(tǒng)做法。
其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調承認和執(zhí)行判決或裁決的結果和，而不重視該判決或裁決所依據的法律本身是否和承認及執(zhí)行地國的公共秩序有悖。根據客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認及執(zhí)行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認和執(zhí)行。只有承認和執(zhí)行該判決或裁決會導致違背承認及執(zhí)行地國公共秩序的結果，法院才能以公共秩序為由不予承認和執(zhí)行。
綜觀當今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序標準的客觀說或結果說。運用公共秩序排除了本應適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關國內立法及國際公約的措辭都體現了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。
二、公共秩序保留制度的立法試
公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現在立法上一般為如下三種形式：
（一）外國規(guī)范的方式。
亦即通常所講的“直接限制”的規(guī)定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規(guī)定方式為：當外國法律規(guī)范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認或外國法院管轄權的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經濟基礎和文化觀點；違背該國有關公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經濟生活的基本原則；就應當排除這種適用和承認。
（二）內國規(guī)范的方式。
亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現為內國規(guī)范的形式，即規(guī)定無條件地適用那些依其內容需強制適用的內國法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。
（三）國際限制規(guī)范的方式。
即當外國法律規(guī)范的適用違反國際法的強制性規(guī)范，違反各有關國家的國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外國法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》的規(guī)定種族歧視的法律應視為違反國際強行法的法律，因而一國法院就可據此拒絕適用另一國有關種族歧視的規(guī)定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。
趙華棟
【作者簡介】
趙華棟，山西民權律師事務所律師，法學碩士。聯系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【內容提要】 本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善。
【關鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規(guī)范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代, 經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。
恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。
一、各國立法關于“公共秩序“的表述
對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學者關于“公共秩序“的表述
中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。
1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國主權利益相抵觸的權利。
3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。
4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、李 鵬的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。
三、筆者關于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義?！钡?，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：
【關鍵詞】公序良俗；概念的發(fā)展；作用；在互聯網的運用；在生活中的體現
文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02
一、公序良俗原則的概念
（一）公序良俗的含義
公序良俗的是公共秩序與善良風俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德 。
（二）各國公序良俗原則概念的發(fā)展
由于公序良俗含義還有相當的不確定性，公序良俗原則的概念和制度在學界并未明確界定，所以我國現行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會公共利益” “社會公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規(guī)定，通常被認為是承認了公序良俗原則。在我國臺灣地區(qū)對于公序良俗原則概念適用更為完善，臺灣的“民法”第72條規(guī)定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風俗者無效。第148條第一款規(guī)定：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因為德國的主要學者認為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數的德國學者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時間的推移，德國學者也逐漸發(fā)現公共秩序概念，有不少學者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。
法國的民法典里包括公共秩序和善良風俗兩個概念，在如下條款中均有體現，《法國民法典》第6條規(guī)定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律，第1133條規(guī)定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規(guī)定：基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現出來的特點是它是以公序為中心來制定設置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關聯的公序來看待。
日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風俗兩個概念的法律，在立法中體現為日本民法典第90條的規(guī)定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運用和理解較為科學理性，對公序和良俗的概念分別進行了定義并且也較為科學。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻，我妻榮先生對公序良俗行為進行了科學的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時間為學術界和司法實務界所接收和應用，但隨著時間的變遷也出現了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。
英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現在契約法上，當時與公序良俗相當的概念是Public policy，18世紀后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學者又進一步把公序良俗的具體內容進行了類型化劃分。
二、公序良俗原則的作用
柏拉圖曾說：“共同的利益使社會組合在一起，而個人則是社會的破壞因素，因此公共的幸福生活應當優(yōu)先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個人?！彪m說社會是由個人組成的，但是個人是依賴社會才能生存的，所以當個人的利益與社會的公共利益發(fā)生沖突時，社會公共利益就應處在更為優(yōu)先的位置，為了實現社會公共利益的優(yōu)化，在民法的領域內學者們就制定了公序良俗原則用以維護社會公共利益從而起到保護社會正當秩序運轉的作用。
公序良俗原則對社會秩序的作用首先體現在控制正當的法律行為行使，它可以限制權力行使不超過意思自治的限度，是對權利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統(tǒng)一，才能使民法有效的發(fā)揮調整作用。公序良俗原則對違反法律或道德所禁止的而并未設立出具體的禁止性規(guī)定的行為進行彌補限制從而實現社會妥當性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護社會的正義和立法的意旨。
三、公序良俗原則在互聯網的運用
近年來，隨著網絡的發(fā)展，一個新的虛擬世界也隨之誕生，在這個新的世界里還沒有一些規(guī)范的法律和制度來管理這個虛擬制度的秩序，筆者認為應將公序良俗引入該領域，維護該領域的一般道德和公共網絡秩序，一改現在混亂無序的互聯網世界的秩序。首先，應解決關乎民生和經濟的互聯網問題――網購，網購作為一種新新時尚，而支付寶則是作為領頭軍，成為電子商務發(fā)展的重要力量。大批的電子支付方式供認選擇，其中包括支付寶、騰訊財付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實物的認購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費者或經營者的利益受到損害?，F如今，我國在互聯網購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認為在有關互聯網法律方面，國家將來肯定會加以規(guī)范，但在這個形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學理智的做法，會使將來立法的根基會更穩(wěn)固，公序良俗是一個彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會法律行為長期概括總結歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運用到互聯網虛擬世界中。
其次應解決互聯網信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時也會造成一種社會的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現實中的憤懣和不滿發(fā)泄，使得網絡受到了“污染”，社會道德在此受到了挑戰(zhàn)。社會惡行、負面新聞被無限的擴大、轉發(fā)，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會動蕩不安。于是，中國對互聯網的政治控制慢慢加強，人們慢慢意識到應制定規(guī)范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉發(fā)次數達到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網絡惡行的話，未免會淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會輿論的行為也說明制定規(guī)范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。
四、公序良俗原則在生活中的體現
2012年，《武漢市軌道交通管理條件（草案）》引發(fā)爭議。主要是因為其將地鐵內進食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進食，并未違法行為，由行政法進行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結果行為違反了公序良俗，在地鐵進食這個行為的內容本身并不違反公序良俗，但是這個行為的履行結果會污染地鐵環(huán)境，會給軌道交通的衛(wèi)生治理帶來困擾，為了社會的有序發(fā)展，人民生活品質的提高，筆者認為有公序良俗原則來規(guī)范會取得更好的成果。
參考文獻：
[1]趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社，2003年9月
[2]王利民：《民法者的精神構造：民法哲學的司考》，法律出版社，2010年6月
[3]蘇力：《法律和社會科學》第六卷，法律出版社，2010年6月
[4]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》（上冊），商務印書館，1963年
關鍵詞：市場化：秩序；市場化的維度
中圖分類號：F123.9 文獻標識碼：A 文章編號：1003―5656(2007)06―0048―08
20世紀90年代初尤其是后半期以來，就中國經濟市場化的進展程度，專家學者從不同的角度進行了大景的研究，盡管對市場化的改革取向、經濟市場化的涵義、基本特征等問題的看法并無二致，但不同的研究視角還是得出了不同的觀點。多數學者認為，中國經濟改革的成功關鍵在于經濟競爭程度的提升，并實際測度出中國經濟市場化水平已達相當程度，中國已成為“發(fā)展中市場經濟國家”；也有一些學者認為，在經濟市場化過程中，政府干預的形式更具靈活性，直接計劃的減少可能伴隨其他干預形式的跟進；明確指出“好的”市場經濟與“壞的”市場經濟的根本區(qū)別以及“市場經濟是法治經濟”，經濟市場化轉軌應過渡到“平行推進”的新階段。應該說，學者們得出的不同觀點對進一步研究市場化及其規(guī)律問題意義深遠：一方面，市場機制基本上取代了計劃機制在國民經濟中的地位是一個客觀事實；另一方面，中國經濟市場化一直沿一條非平衡推進的道路演進，無論是從市場競爭的廣度，還是從市場競爭的深度來看，中國經濟市場化還遠沒有完成。
在我們看來，中國既然確定了以社會主義市場機制為體制目標，改革進程就注定要進入以質量建設、強化市場競爭秩序為主的新階段，完善中國社會主義市場經濟體制仍需要進一步探索經濟市場化的內在機理、邏輯理路。本文創(chuàng)造性綜合了諸多中外學者有關經濟市場化、秩序經濟理論研究成果，提出經濟市場化本質上是經濟、法律與社會三種秩序相互依賴、整體互動、協(xié)同演進的過程這一獨特的秩序演進觀點，并藉此理論觀點解讀了中國經濟市場化的“非均衡推進”特征集中體現于外在上的梯度、層次推進與深層上的法律、經濟與社會二種秩序維度演進程度的差異。在結語部分，文章嘗試從經濟市場化三維秩序相互依賴、整體互動角度對中國市場秩序的完善提出一些簡而有效的思路和建議。
一、制度、秩序及其辯證關系
改革開放以來，西方秩序經濟理論(尤其是以哈耶克、布坎南、歐肯等為代表的規(guī)范自由主義秩序經濟流派的著作)不斷傳人中國，與此同時西方制度學派的研究成果也陸續(xù)進入國門。為了較好闡述我們經濟市場化三個維度的理論框架，本文首先厘清制度學派的“制度”與秩序學派的“秩序”兩個概念的含義及其相互關系。
(一)“制度”概念
西方制度學者基于不同的研究角度，對“制度”有不同的定義。從形式上看，制度是指那些人們自愿或被迫接受的、規(guī)范人類偏好及選擇行為的各種規(guī)則和習慣。規(guī)則(顯性制度)包括法律、規(guī)章以及政府政策等等；而習慣(隱性制度)則多指文化傳統(tǒng)、風俗、禁忌、道德規(guī)范等等。相對而言，一些新制度經濟學家更重視“界定、保護私人或集體財產權利密切相關的種種規(guī)則和習慣”。從形成過程看，制度可視為集體理性選擇、變動的結果。譬如，老制度學派的創(chuàng)始人凡勃倫給出的定義是生活習慣、主流的生活方式，哲學、會學家羅素認為“制度是在傳統(tǒng)與創(chuàng)新之間不斷變動的信念”，經濟學家青木昌彥也主張制度可視為經濟社會生活中人們多次博弈形成的共有信念等等。從制度影響、效果來看，制度體現為權力博弈形成的利益格局。康芒斯就把制度理解為“集體行動控制個人行動，關注制度的本質特征為集體理性約束個人理性；布羅姆利受康芒斯社會經濟體系中“三類交易”的影響，將制度視為對人類活動施加影響的權力與義務的集合。這些權力與義務中的一部分是無條件的和不依賴于任何契約的，它們可能是、也可能不是不可剝奪的；其他的權力和義務則是在自愿基礎上簽訂的契約；馬克思、韋伯則更寬泛地把制度理解為界定人們利益格局(生利與分利)的顯形或隱性社會關系。另外，霍奇遜認為，制度是通過傳統(tǒng)、習慣或法律約束的作用力來創(chuàng)造出持久的、規(guī)范化行為類型的社會組織；艾爾斯納則把制度理解為一種決策或行為規(guī)則，后者控制著多次博弈中的個人選擇活動，進而為與決策有關的預期提供了基礎。
應該說，上述定義在某種程度上都有科學之處。然而，不論把制度定義為什么，制度都離不開一種社會控制力量。要理解這一點，需要對各種制度形式的共性牢牢把握。筆者認為，康芒斯的理解抓住了制度的本質特征，把制度精確的定義為“集體行動控制個人行動”一語道破了制度的真諦。制度的成文不成文、顯性、適用范圍、效率如何、控制程度等均為其屬性?？刂谱匀恍枰环N社會力量、社會權力。制度從形式上來看是一規(guī)則集合，本質上體現為權力博弈形成的利益格局。
(二)秩序：作為事物存在的一種可識別的可欲狀態(tài)
西方秩序經濟理論學者對秩序概念的理解盡管有很大差別，但還是可以歸納為三種類型。
第一，行為狀態(tài)論。秩序是自然界或人類存在的一種可欲的良好狀態(tài)，從無序到秩序是事物存在的一種相對描述。如經濟學者出于理論演繹需要假想的“霍布斯叢林”這一人類生存混亂無序狀態(tài)，作為社會分工良性狀態(tài)“隱喻”的自然界蟻巢中的井然秩序，斯密“看不見的手”協(xié)調的市場交換秩序，哈耶克對“秩序”的定義――“秩序是事物的一種狀態(tài)；在這種狀態(tài)下，紛繁眾多的各種因素彼此相互聯系，使我們可以從我們所熟悉的部分空間或時間來得出對于其余部分的正確期望，或者至少使我們有可能得出正確的期望”――及其一再表述的一定規(guī)則下的行為秩序等。
第二，制度系統(tǒng)論或制度集合存在狀態(tài)論。諸如韋伯法學邏輯推理意義上的法律秩序定義(邏輯嚴密規(guī)則兼容的法律陳述系統(tǒng))；瓦爾特?歐根設計的競爭秩序得以實現的“經濟制度法的基本原則”這一規(guī)則系統(tǒng)；哈耶克以人類自由為普適原則的的規(guī)則秩序；布坎南出于西方個人主義、人本主義倫理價值觀設計的秩序等等。從本質上來看，都屬于“應然”規(guī)范理性意義上的規(guī)則系統(tǒng)另外，中國學者韋森把西方“institutions”翻譯為中文“制序”，認為這樣可以更好地理解社會經濟生活中的制度形式。在我們看米，這一譯法本質上是一定社會狀態(tài)下“制度的集合”。按照對人的行為約束力量的程度當然可以排“序”，但調節(jié)人行為的各制度形式并不是一個邏輯嚴密有序的制度系統(tǒng)。
第三，經濟調節(jié)方式(形態(tài))論。諸如哈耶克對“計劃秩序”與“市場秩序”的分類；瓦爾特?歐肯運用特別強調抽象法，抽象出的“經濟秩序”這一概念等。值得重視的是，歐肯的秩序概念不僅是用來觀察經濟主體的行為狀態(tài)，更強調經濟社會環(huán)境狀態(tài)存在的可識別模式。正是這些可識別的經濟秩序形式――所謂的“經濟形態(tài)學”――決定了受其調節(jié)的人的行為狀態(tài)。當然，歐肯的經濟秩序概念有
時也指一個經濟調節(jié)方式總和，各種調節(jié)方式之間的相互作用并不能形成良好的整體秩序，而對各種經濟秩序分析比較抽象出的“競爭秩序”在歐肯看來則是一種可欲的經濟秩序。
(三)制度與秩序的辯證關系
經由上文對制度和秩序兩個概念的剖析，我們認為，秩序作為同類事物存在的一種特定狀態(tài)，自然是一個描述性的概念，可作為對事物研究的一種有效工具。正是在此種意義上，秩序區(qū)別于制度。獨立的個人無所謂秩序，特定地域存在的社會群體才構成一定的社會秩序。單項的制度也無所謂秩序，制度集合或制度系統(tǒng)才形成規(guī)則的秩序。
二者在本質屬性上是兩個不同的范疇，但卻相互交織、密不可分。社會制度從存在形態(tài)上來看，本身就呈現一種“秩序”，該種“秩序”既可表現為“實然”的秩序(制度集合中各元素的存在狀態(tài))，又可表現為理性邏輯下的“本質”的“應然”秩序(規(guī)則秩序或制度系統(tǒng))；一定的社會制度形成一定的行為秩序(行為狀態(tài))，特定的行為秩序要求特定的制度安排；而制度作為具有約束力的規(guī)則、規(guī)范，本身不能獨自存在，要依托于特定的社會權力秩序(社會權力的結構狀態(tài))，而一定的行為秩序(譬如競爭)，本身就是權力秩序的一部分。
二、經濟市場化的三種維度及其相互關系
本文考察秩序概念旨在把其作為對事物研究的一種有效工具，應用秩序理論來解讀經濟市場化的三種秩序維度(法律秩序、經濟秩序與社會秩序)，探討其相互依賴、整體互動及其協(xié)同演進關系。
(一)秩序理論中的三種秩序解讀
1.法理意義上的法律秩序和社會學意義上的法律秩序
法律秩序概念關注的是“什么構成法律自身的內在正確性”這一問題。即在正確的邏輯下，一個具有法律陳述形式的字面表達應該具有什么樣的含義或說什么樣的規(guī)范意義。法理學者們不倦地對法律這一制度形式進行實驗和理性設計，一般是基于哈耶克“規(guī)則秩序與行為秩序”的邏輯關系，即可欲的法律秩序產生良好的行為秩序。在把規(guī)范意義上的法律秩序看成一個邏輯系統(tǒng)后，西方法律秩序規(guī)則之間邏輯關系，即法律規(guī)則系統(tǒng)的層級結構便顯現出來：即頂層的憲法、中層的成文法和底層的政府條例。這一法律系統(tǒng)的牛成路徑如下：首先，通過立憲選擇程序制定憲法規(guī)則，或基于哈耶克意義上人類自由的普適倫理價值標準，或基于布坎南意義上“一斂同意原則”的立憲程序，或基于其他的普適性價值形態(tài)。其次，部分憲法規(guī)則在普適原則的邏輯規(guī)制下，建立起法律和政府條例。最后，法律和政府條例又控制著私人的締約過程。
問題的要害是，如果我們從社會學的角度來理解法律秩序時，“法律秩序”指涉的并不足邏輯上正確無誤的規(guī)范，而是指關于人類行為的各種現實規(guī)約因素的一個“集合”，而國家的法律只是集合中的一個元素。如此的“法律秩序”既不是一套邏輯嚴密的規(guī)則系統(tǒng)，也不是一套中性的制度安排。其不同的“元素”只不過是一定群體某種形式集體選擇的結果。
2.經濟秩序與“經濟的”秩序
經濟秩序這一概念是從人類歷史上多種多樣的經濟生活特別強調抽象出來的，即把豐富具體的調節(jié)方式提煉為數目有限的并且性質簡單的純粹的形式。由此就不顧歷史上經濟秩序形式的多樣性而使經濟過程的理論分析成為可能。歷史上不足占主導地位的集中管理經濟秩序，就是以市場調節(jié)決定經濟過程的經濟秩序。而市場的調節(jié)方法要視個別經濟活動是否形成壟斷、部分壟斷或類似的利益集團而定。在把經濟秩序定義為可識別的經濟調節(jié)方式后，可以區(qū)分實證的經濟秩序和合乎社會理性的“經濟的”秩序的概念。就經濟研究來看，兩個概念都是必不可少的，而且彼此形成強烈的對照。一個是人們必須在其中生活的那些具體的秩序，另一個是那種適用的和理想的秩序。對“經濟的秩序”的建構工作以科學地透視各個具體的“經濟秩序”為前提。
另外，領會韋伯社會學立場的經濟秩序定義對三種秩序的相互依賴性會有更多的啟示。韋伯的“經濟秩序”也是一個社會學立場的對經濟生活事實的客觀描述，強調的是對經濟產品和設施的實際支配權，用“經濟秩序”這一術語來指稱對各種產品和設施的實際支配權的分配狀況，也用這一術語用來指稱這些產品和設施通過哪些支配的權力而確實被使用的方式。
3、描述社會權力結構的社會秩序
社會秩序作為人類群體生活交往中內在的一種可識別的狀態(tài)，在某種程度上是一個協(xié)調的整體。然而，大社會又存在于張力與沖突之中，社會利益主體之間的分化是導致張力的重要原因。布羅代爾把社會秩序抽象為“集合的集合”。包含于社會這一大集合中的是經濟、社會梯級或社會框架、政治和文化這些子集合。這些集合又分成若干集合，依次類推。各個集合(各個部門或各個集團)相互為鄰，又相互滲透。它們在社會梯級的位置始終在演變。出于分析方便，本文把社會秩序直接定義為社會權力秩序，即各種社會權力形成的權力結構；并把權力理解為嵌入經濟體系獲取利益的“廣義財產”。我們認為，社會秩序概念的外延已經涵蓋了經濟學意義上的“經濟秩序”概念。
(二)經濟市場化三個維度的相互依賴性、整體互動性以及協(xié)同演進特征
鑒于分析的方便，我們對這三種秩序形式分開闡述。實際上，任何一種經濟秩序都體現為三個維度，即經濟調節(jié)形式、法律秩序和社會權力秩序。
經濟秩序同社會秩序相互依賴。首先，經濟秩序不同，社會的領導階層的類型和層次也不同。在集中管理經濟秩序下，社會秩序呈現從上到下的垂直權力體系，往往經濟權力與政治權力高度統(tǒng)一；在競爭型經濟秩序下，經濟管理權、決策權相對分散，社會權力秩序呈現一種扁平狀態(tài)，各種社會權力包括經濟權力相互博弈與制衡。其次，社會秩序以及建立的方式在很大程度上又依賴于經濟秩序。經濟秩序是對經濟調節(jié)方式的刻畫，但誰來調節(jié)是一個社會經濟實際支配權力分配的問題。而社會秩序中社會權力結構與配置情況在很大程度上直接或間接體現為對經濟的實際支配權。最后，社會秩序的構成要素――組織機構的性質取決于經濟秩序。
如果把“法律秩序”看作社會學意義上的法律秩序，則經濟秩序、法律秩序、社會秩序的相互依賴關系更為明顯?！坝蟹ú灰馈?、“執(zhí)法不嚴”、“制度扭曲”都是一定社會權力結構失衡的表現。經濟調節(jié)方式、對經濟的實際支配權力本身就是各種社會力量博弈的結果；而一定的經濟秩序又是維系一定社會秩序的重要方面。我們認為，對三種秩序形式及其相互關系的準確把握是對各種問題(包括體制改革的最佳路徑、法律秩序的實施效果)正確理解的前提，研究經濟市場化問題，必須集中到秩序的相互依賴性這個問題上來。
經濟市場化的核心是通過社會經濟主體的充分競爭使得價格機制靈活調節(jié)。從經濟秩序維度來看，經濟市場化的過程是一個經濟調節(jié)方式不斷轉化的過程，從計劃管制調節(jié)到各種不同形式的市場調節(jié)再到充分、公平競爭性市場調節(jié)；從法律秩序維度來看，這一過程呈現為從權力集中的計劃經濟體制安排到不同市場調節(jié)下非中性的制度安排再到以競爭市場調節(jié)為主的中性制度安排；從社會秩序來看，
“經濟市場化的過程本質上應是一種社會權力結構演變的過程，社會的性質、社會的權力結構直接決定‘市場經濟’的性質，權力結構的變動規(guī)律決定了市場化的方向”。從社會大系統(tǒng)視野來看，經濟市場化的這三個維度又具有相互依賴、整體互動及其協(xié)同演進特征，形成了一個互為因果的環(huán)狀邏輯鏈條。
三、中國經濟市場化的“非均衡”推進特征
就經濟實踐來看，中國的市場化進程無疑帶有明顯的“非均衡”推進特征，這不僅體現在市場化的梯度推進與層次效應上，而且體現在經濟秩序、社會秩序、法律秩序轉型的差異程度上。
(一)中國經濟市場化“非均衡”推進的外在特征：梯度推進與層次效應
目前，學者們就中國市場體系形成的梯度推進特征，把研究重點放在橫向各個市場的開放競爭程度上，沒有足夠重視這一市場體系縱向上的層次效應，即市場體系中下層市場與上層市場之間的規(guī)制與依托關系，尤其是這種層次規(guī)制與依托關系在利益分配中的重要作用。改革以來，市場化的重點一直在是商品領域。盡管商品領域的改革也走了一條漸進之路(從價格完全計劃控制到價格雙軌制再到價格一元)，但不論是從市場雙方的開放競爭程度來看，還是從如何定價來看，可以說中國目前商品市場化程度已經相當高，部分市場競爭已達到“白熱化”程度。整個市場體系的下層結構已經具備相當規(guī)模。不過，一般消費品、基本制造業(yè)產品市場發(fā)育漸趨成熟的同時，市場力量并未進一步擴展到市場體系的上層結構。
要素市場化發(fā)育遲緩，而且基本上呈小坡度推進態(tài)勢。其中，勞動力市場化速度相對快些，無論是農村勞動力還是城市勞動力，絕大部分工資報酬是由市場決定，尤其是低層次勞動力的就業(yè)與流動基本按照市場調節(jié)，盡管戶籍制度、市場割據的影響對市場化的影響不容忽視。低層次勞動力市場供給方競爭壓力以及工會制度的缺失，使低工資競爭不可避免，而近年來的“民工荒”則彰顯了市場的良性調節(jié)作用。問題是一些重要的人才(經理人)，市場需求方競爭程度較低，基本按照行政權力、社會關系資源的掌握程度來配置。相對而言，中國金融市場化程度較低，不論是直接融資市場還是間接融資市場發(fā)育程度均較遲緩。從企業(yè)間接融資來看，盡管貸款利率可以在一定范圍內浮動，銀行體制改革已取得了相當顯著的進展，然而，以國有金融居絕對統(tǒng)治的二元金融局面沒有改變；從企業(yè)直接融資來看，上市公司中非國有企業(yè)少之又少，工商企業(yè)資本形成中來自直接融資市場的不足5％，而企業(yè)債券市場尚處于起步階段。與資本市場化發(fā)育程度相比，中國土地資源的市場化配置程度更低。據中國土地政策改革課題組的一項研究表明，中國農村與城市土地制度仍然維持著二元性，國家高度壟斷城市土地的一級市場，土地資源市場只是一個“模擬市場”，基本按行政權力壟斷運作。
據經濟形態(tài)學理論，從需求、供給雙方開放競爭程度來看，可以組合出25種市場調節(jié)形式。以此審視中國目前的市場體系，我們會發(fā)現整個市場體系的確達到了某種“均衡”，然而市場結構是何等的不同質。從市場體系各市場的縱向依托和規(guī)制關系來看，高層市場儼然成為市場經濟的“上層建筑”，規(guī)制著下層市場的發(fā)展方向，其利益形成又依托于下層市場。然而，西方市場經濟發(fā)展史表明，沒有市場的上層構造就不可能建立起真正意義上的現代市場經濟。高層市場的出現并走向規(guī)范化，是擴大整體市場交易規(guī)模的保證，而市場良好的上層組織并不是在任何國家都會出現的，常常成為各種社會權力嵌入的領域。市場化的梯級性、層次性盡管在某種程度上成為經濟轉型期維持社會穩(wěn)定、協(xié)調社會各權力主體利益的重要手段，然而，也成為市場力量進一步擴張的難題。原因在于下層市場發(fā)育越完善，帶來的社會剩余在某種程度上已經支撐起上層市場，從上層市場主體自身來看，其市場化的改革動力已經不大。
(二)中國經濟市場化的深層特征：整體秩序的非均衡演進
從秩序相互依賴，協(xié)同演進特征來看，經濟市場化的經濟秩序維度與一定時期的法律秩序、社會秩序的演進是高度吻合的。目前中國市場體系的梯度推進、層次效應以及具體運作與法律秩序、社會秩序的演進特征只不過是一個問題的三種不同表現。
市場經濟是法治經濟，然而有法律的經濟并不就是法治經濟。誠然，自改革以來，中國制度演進的步伐從未停止，中央政府為完善中國的市場競爭秩序，出臺的法律可謂多多。然而這一制度變遷基本動力大多不是來自憲法層面指導下的中性制度安排的思考，而是沿著一條從上到下行政主導的“問題引導”、“一致同意”的路徑運行。這與市場競爭秩序對制度安排的系統(tǒng)正義標準的訴求，強調制度系統(tǒng)子制度要素的層級件、相互依賴性有著重大差別。從中國經濟增長的經驗層面看，此種形式的制度安排較之通過方式建立起來的制度，其績效未必輸給后者，甚至可能避免討價還價節(jié)省了大量的決策成本，但制度安排與制度實施的非中性特征也會明顯增多。中國經濟市場化進程中不斷暴露出的深層矛盾從一定意義上更集中體現為制度的普適性問題，多種多樣的市場調節(jié)形態(tài)表明一個普適性、規(guī)范化、理性化的制度體系并未建立起來。
中國市場競爭秩序的培育，既需要促進競爭的法律秩序又需要平衡的社會秩序來支撐，主觀地認為相互“沖突”的秩序形式能夠協(xié)調是不現實的。在中國經濟市場化過程中，權力相對集中于政府部門的社會秩序與自由競爭的市場秩序融合不僅會使法律制度的實施落入困局，而且成為經濟進一步市場化的最大障礙。制度撞車、制度實施成本高昂、有法難依現象屢屢發(fā)生，其根本原因在于社會權力秩序“扁平化”進程明顯滯后。在此，我們僅舉2004年中國政府規(guī)范勞動力市場秩序，解決拖欠農民工工資問題中的一小例，來管窺一下市場化進程中整體秩序變遷的非均衡性帶來的制度實施的交易成本和社會外部成本問題。重慶開縣人民法院豐樂法庭的法官趙丕仁，為了給200余名民工討回拖欠長達三年之久的355萬元欠薪，兩上北京，并上書總理。最后在國務院局的限時督辦下，工程承包方總算兌付了民工們應得的工資。從法經濟學家的理論上說，趙可以依國家勞動法通過一紙判決書來解決這個問題，但他這么做了仍然不能解決問題。在這一案例中，有一個很重要往往被人忽略的因素，那就是訴訟雙方的組織力量不對等。試想如果建立了瑞典等國的“司法特派員”制度或者農民工在政府的指導下成立了工會組織，法律實施肯定是另一種結果。經濟競爭秩序固然離不開法理意義的法律秩序，但更為重要的是，法律秩序的效力問題是一個社會學意義上“實然”的范疇。缺少權力監(jiān)督與平衡的社會秩序，制度的實施難免陷入困局。事實上，中國整體秩序演進的非均衡特征的負面影響正日益顯現出來。
四、關于中國市場秩序進一步完善的幾點建議
首先，明確經濟市場化制度創(chuàng)新的指導原則，藉此反思中國市場化改革中制度效率標準問題。在評判一國的制度效率問題時，可用四個標準加以檢驗。第一，生產規(guī)模的最高限度；第二，分配的公平程度；第三，經濟主體有一個可以忍受的生活水平；第四，對于各經濟主體的創(chuàng)造潛力和進步水平給予有可能的最大自由和刺激。其中的第四個標準從物質創(chuàng)造上來看，表現為持續(xù)的生產潛力和技術進步，從人的發(fā)展上來看，表現為生命創(chuàng)造力與文明的進步。突出了經濟主體的創(chuàng)造動機而非占有動機，強調創(chuàng)新與綿延。前三個制度效率標準只是其實現結果的一部分而已，中國經濟市場化制度創(chuàng)新理應以此作為總指導原則。西方規(guī)范自由主義的秩序經濟理論的制度效率觀無疑是制度普適論或制度中性論，盡管帶有西方文化的主觀個人主義唯心色彩，但從制度效率評判的第四個標準來看，在一定意義上，對中國市場競爭秩序的完善、制度安排的合理性問題，有其借鑒意義。
其次，把經濟市場化的三種秩序相互依賴、整體互動、協(xié)同推進的秩序演進觀作為指導中國市場競爭秩序完善的重要理論。其要義在于經濟轉軌推進到一定階段后，各種秩序改革的協(xié)調、平衡推進。
