時間：2022-11-05 07:48:09
序論：在您撰寫國際關系論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
關鍵詞:國際關系理論國際法詮釋意義
國際法是隨著國際交往的出現(xiàn)與頻繁而產(chǎn)生和發(fā)展的，是國際關系發(fā)展的產(chǎn)物。國際關系理論為國際法的研究提供了一個分析問題的框架，具有重要的解釋功能，它可以詮釋國際法的產(chǎn)生、效力依據(jù)等問題，從而消除了國際法理論中的一些困惑。
一、主流國際關系理論對國際法的詮釋
1．對國際法產(chǎn)生與發(fā)展的詮釋。首先，理想主義認為國際法可以保證世界和平并規(guī)范國家行為。在此推動下，戰(zhàn)后簽訂了一系列國際條約并成立了國際聯(lián)盟，為國際社會的穩(wěn)定做出了突出貢獻。其次，新自由主義主張國際機制、規(guī)則、制度是解決國際無政府狀態(tài)的有效手段，強調經(jīng)濟因素對國際關系的影響，并且注重國際制度，促成了國際經(jīng)濟立法的繁榮，WTO的成立，各種經(jīng)濟合作協(xié)定的制定都與此有關。再次，建構主義認為國際法屬于一種規(guī)范，即社會認同，該理論把國際法上升到觀念的高度，超越了國際法是否為法的爭論，從而使國際法作為一種規(guī)范的國際地位被廣泛接受。
2．對國際法的地位與作用的詮釋。理想主義理論認為國際法可以保證世界和平，把國際法提升到一個很高的地位來看待，這帶來了戰(zhàn)后國際立法的繁榮。建構主義理論提升了國際法的地位。該理論認為國際法屬于各國共同意志的表達并期待一致遵守的“社會規(guī)范”，它將對各國的國際行為模式與價值選擇產(chǎn)生一定的強制性效果。各國對國際法的觀念和意識，屬于“文化”范疇，是具有權威效果的非物質力量，應充分重視國際法在現(xiàn)代國際關系中的作用。建構主義將國際法視為觀念，超越了國際法是否為“法”的爭論，使國際法的地位提升至前所未有的位置。
3．對國際法發(fā)展動力問題的詮釋。國際法發(fā)展的根本動力來自于國際社會對國際法律秩序的需要。但諸如觀念、利益等國際因素也可能促進國際法的發(fā)展。新自由主義認為觀念因素能對外交政策產(chǎn)生影響，觀念幫助治理世界，原則化觀念指導國際法的具體領域的制度建構，可見，觀念對國際法的發(fā)展起到一種理念性的動力作用，國際法就是由觀念上升而來的。任何一項國際制度首先都是一種觀念，當它被國際社會接受后，上升為制度，才成為有約束力的國際法。
可見，利用理想主義、建構主義等國際關系理論來分析國際法的一些宏觀問題，可以使人們對國際法有一個清晰的認識。
二、具體國際關系理論范式對國際法的詮釋
1．博弈論詮釋了國際法的產(chǎn)生過程。博弈論是研究利益沖突的雙方在競爭中制定最優(yōu)化策略的理論。博弈論認為國際法是各國博弈后所達成的一致，關鍵在于各方的利益能否均得到平衡。如果能夠達到平衡，國際法便確立；如果不能達到平衡，國際法無法確立。這在WTO國際立法中顯得比較明顯。各方在每一回合的討價還價，如果最終達成一致，則可以消減關稅以及各種補貼等；而在農(nóng)產(chǎn)品市場準入、國內補貼等方面各方無法達成一致，所以無法確立規(guī)則?？梢?，國際法的產(chǎn)生就是博弈的過程，是各方利益協(xié)調的過程。
2．相互依存理論詮釋了國際法得以存在的原因。該理論認為國際法存在的原因在于國際社會對國際制度的渴求。國際法并非是一個獨立存在的自給自足的獨立體，它受國際社會需求的制約。晚近國際經(jīng)濟立法的勃興乃是出于各國發(fā)展經(jīng)濟，迎合經(jīng)濟全球化的需要。而國際法立法范圍也朝著諸如向經(jīng)濟增長、環(huán)境保護、人口控制及太空和海洋的利用等方面拓展，出現(xiàn)議題多元化的趨勢。相互依存理論之所以可以解釋國際法存在的原因是因為它道出了國際法存在的國際社會基礎，任何制度不是無端憑空存在的，它必須有依存于當下的社會建構，制度的供給要受社會需求的制約。正如梁西先生所言：“國際法是根據(jù)國際社會的需要而存在的?！?/p>
3．國家利益理論詮釋了國際法的最終目的所在。國家利益意指國家在復雜的國際關系中維護本國和本民族免受外來侵害的一些基本原則。無論哪種國際關系理論，都認為國際制度（國際法）是實現(xiàn)國家利益的工具，不同的只是對國際法本身地位的看法，或者是對國家利益范疇的不同觀點，對國際法作為利益實現(xiàn)的工具這一點并沒有太大的分歧，可以說，國際法的目的是為了實現(xiàn)國家利益，正如王逸舟教授所說，國際制度（國際法）是實現(xiàn)國家利益的一個重要因素。
國家利益理論可以解釋國際法最終目的所在的原因在于：首先，國家利益是達成國際立法的動力，一國為了實現(xiàn)自身的利益，需要借助國際制度來作為手段，這使得國際法得以產(chǎn)生；其次，以國際法為手段追求國家利益已經(jīng)成為當下的主要趨勢，例如在WTO的體制中，各國利用WTO規(guī)則，要求他國消減關稅、放開市場等，都是在法律框架下進行的，而不是以往的靠武力攻占、開拓殖民地等傳統(tǒng)手段；再次，沒有國家利益的需要，國際法便沒有存在的基礎。即使國際法還具有維護國際秩序之類的作用，但秩序也是建立在利益平衡的基礎上的，因此沒有利益存在，國際法也就不會存在。
三、結語
國際關系理論是詮釋國際法的新路徑，它對國際法之外而影響國際法產(chǎn)生與發(fā)展的因素進行分析與考察并得出結論，進而再用這些結論來論述國際法，開闊了視野，是一種新的研究范式。同時，國際關系理論也影響國際法的發(fā)展，是國際法發(fā)展的理論條件，二者相互影響、相互促進。[論-文-網(wǎng)]
參考文獻：
[1]劉志云．現(xiàn)代國際關系理論視野下的國際法．北京：法律出版社．2006．
國際犯罪不是從國內犯罪發(fā)展而來的,它們是兩個互不隸屬的并列范疇,是犯罪這一共同上位概念之下的子概念,從淵源上講,兩者基本上分屬國內法與國際法兩大法律體系。國際犯罪與國內犯罪之間有明確的界限,主要體現(xiàn)在犯罪危害的性質、針對的法律關系和法律制定者不同三方面。
國內外學者對于到底什么是國際犯罪這一國際刑法學的核心問題,雖多有探討,但迄今為止尚無定論。就國際犯罪的外延來說,有所謂包含說、廣義說與狹義說等觀點。
廣義說的實質是將某些涉外犯罪、跨國犯罪、需要通過國際司法協(xié)助的犯罪都納入國際犯罪的范疇,實際上該觀點的國際犯罪包含了某些國內犯罪。例如,有學者認為,國際犯罪應包括國際性犯罪和跨國性犯罪兩大類。{1}或者認為,國際犯罪一詞,一般有兩層意思:一是指嚴重違背具有根本性的國際義務,侵害了各國以至全人類共同權益的行為。二是指犯罪人或其罪行涉及兩個以上國家的犯罪行為。{2}外國不少學者和國際組織持這種觀點。[1]狹義說則反對將涉外犯罪、跨國犯罪、需要刑事司法協(xié)助的國內犯罪納入國際犯罪,試圖明確劃定國際犯罪的范圍,并從邏輯上概括出國際犯罪的本質,這是大多數(shù)學者采取的立場,但具體表述則又千差萬別。包容說既使用廣義的國際犯罪這一概念,又使用狹義的國際犯罪這一概念,代表性的觀點如:廣義的國際犯罪指國際社會以公約等國際法律文件規(guī)定的,各締約國承諾加以預防和懲治的、有兩個以上國家具有管轄權并相互提供刑事司法協(xié)助的犯罪行為,亦即國際刑法所涉及的一切犯罪。狹義的國際犯罪只指國際刑法所規(guī)定的侵犯整個國際社會利益,而又具有根本重要性的大規(guī)模的嚴重犯罪。{3}
筆者認為,包含說將國際犯罪區(qū)分為廣義的與狹義的兩種情況,并在不同意義上分別加以使用,這種模式本身并不科學,因為它沒有體現(xiàn)出國際犯罪這一特定的社會現(xiàn)象的統(tǒng)一性和確定性。而且,包含說與廣義說存在一個共同缺陷,就是將某些具有國際因素的國內犯罪也視為國際犯罪,使得國際犯罪的外延過寬,混淆了國際犯罪與國內犯罪的界限。因此,承認國際犯罪與國內犯罪之間有明確界限的狹義說是相對合理的。
許多學者都將跨國性視為國際犯罪的基本屬性,例如美國學者巴西奧尼教授認為:國際法尚不存在一個一般或者特殊的理論基礎作為把某些行為歸為國際犯罪的標準。不過,有兩個因素可以作為確定國際犯罪的參考標準:一是某項行為具有國際或跨國因素{4}我國也有學者認為:國際犯罪,除了明顯具備國際性因素以外,還部分地包含了跨國性因素和國際必要性因素。{5}
筆者不同意這些觀點。首先,跨國犯罪屬于國內犯罪的范疇,它只是相對于犯罪的過程不具有跨國性的那些國內犯罪而言的。其次,雖然有的國際犯罪在事實上的確跨越了相關國家的國境,如跨國犯罪,但沒有必要在國際犯罪中作是否跨國的區(qū)分。第三,大多數(shù)國際犯罪都不具有跨國性。就國際罪行核心的戰(zhàn)爭罪而言,非國際武裝沖突中發(fā)生的戰(zhàn)爭罪一般是在一國領域內的不同武裝力量之間發(fā)生的罪行,而國際性武裝沖突中發(fā)生的戰(zhàn)爭罪也不一定要有跨國因素,只需要犯罪發(fā)生在國際性武裝沖突這個大環(huán)境或者與該沖突相關就可以了。同樣,種族滅絕罪、危害人類罪等也完全可以只發(fā)生在一國領域內,其犯罪行為的實施和犯罪人、被害人等都不需要跨越國境。至于一般國際犯罪,如犯罪、劫持航空器犯罪等等,其成立也不需要跨國因素的存在。
有的學者認為,含有涉外因素的犯罪就是國際犯罪。{6}這種觀點將國際犯罪與涉外犯罪看作是一種包容關系。也有學者認為國際犯罪需要具有涉外因素:如果一個犯罪沒有任何涉外因素,即使它與國際刑法公約所禁止的犯罪行為完全相同,通常也只是國內刑法中的犯罪,只能由有關的主權國家自行處罰,而不能對之實行普遍管轄,更不能由別國干涉其處罰結果。{7}
關鍵詞：國際標準合同示范合同發(fā)展中國家意思自治
一、國際標準合同的產(chǎn)生的基礎
19世紀初,保險業(yè)和鐵路運輸業(yè)等公用事業(yè)開始發(fā)展,對于這些公用性組織而言,由于相對人的不特定多數(shù)性及交易的重復性,為了交易的便捷便開始制定能重復使用的合同約款,標準合同遂開始出現(xiàn)。所以,標準合同是應現(xiàn)代商事交易由雙向轉向多向、從一次易向連續(xù)易的變化而產(chǎn)生。但是談到合同人們自然會聯(lián)想到契約自由和杜摩蘭(1500—1566)的意思自治說。如果我們把雙方當事人的協(xié)商一致認為是賦予契約以生命,并將平等、自由與公平等不言而喻的民法原則當成是契約的健康標準的話,那標準合同的出現(xiàn)似乎是扮演了一個“契約殺手”的角色。①但是同時標準合同天生是與傳統(tǒng)合同自由、平等的背離,這種背離并不是人為主觀所造成的，而是整個社會經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀造成的,是客觀的,而且這種背離是對形式上的合同自由的修正與發(fā)展,它為我們開始通向實質上的合同的自由、正義開啟了一扇大門。所以標準合同的出現(xiàn)并非是將全部抹殺現(xiàn)實契約原有的本質,而只是把人們從理想中帶回現(xiàn)實中來；相反其還大大促進了國際貿(mào)易的發(fā)展。就如英國的迪普洛面勛爵所指的：“這些合同中的定式條款都是經(jīng)過了多年的實踐后而固定下來，它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人制作，經(jīng)驗證明，它們能夠促進貿(mào)易的發(fā)展?！?/p>
縱觀標準合同的歷史,就可以清楚地認識到這點。標準合同正是在合同自由原則得到極大發(fā)展的同時開始出現(xiàn)的。對于那些一方當事人固定,另一方為不特定多數(shù)人雙方而言,為避免交易的麻煩,制定內容確定化的文本以便可以重復多次使用,這無疑是最簡便的方法。同時標準合同并不是天生就存在的，其僅僅是近代壟斷資本主義經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。隨著科學技術的飛速發(fā)展,商業(yè)交易日益繁盛,特別是公用事業(yè)的大量出現(xiàn)，如保險、鐵路運輸?shù)?，使得標準合同得以興起并被越來越廣泛地應用。在目前普通人訂立的合同總數(shù)中,標準合同的數(shù)量大約占95%以上。一位西方學者甚至認為標準合同占現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)達國家數(shù)量的99%,稱“我們生活在標準合同的世界里”。所以標準合同已經(jīng)在公用事業(yè)中立穩(wěn)了腳跟,得到廣泛的運用。傳統(tǒng)的契約理論漸漸不能適應環(huán)境的變化，同時人們的思維模式也發(fā)生了變化。正如有學者認為“⋯⋯在近代民法中,民法遵循的是形而上學的思維模式,把一切人都抽象地當作契約主體,不考慮主體間現(xiàn)實經(jīng)濟能力與締約能力的差別,追求的只是形而上學的平等,至于具體的當事人在現(xiàn)實中處于何種經(jīng)濟環(huán)境、相互實力有何懸殊,則非所問⋯⋯”。②對合同自由的追求喚起了人們標準對合同的重新認識,開始了對合同的實質性的自由的深思。
二、國際標準合同的概念及范圍
對于標準合同的概念和范圍,各國的立法和司法實踐對其理解各不相同。但歸納起來不難發(fā)現(xiàn)標準合同具有這樣的顯著特征:即標準合同總是采用書面的形式,其條款總是事先準備好的,該合同的格式由締約方的當事人交給另一方的當事人。但是除上述的情況外人們不能提出一個一般的定義因為在商業(yè)實踐中“標準合同”這個術語在使用上有兩種不同的含義:即示范合同格式和定型化合同。正如國際貿(mào)易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所強調的這兩種合同的含義決不是等同的。
示范合同格式是可供律師和商人起草合同時參考，并可對它進行修改和使之符合實際需要的合同格式，其就好比一塊可供雕琢的木頭,在遵循其固有特性基礎上可以精雕細琢;而定型化合同是締約一方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式，除無關緊要的具體細節(jié)外，一般不得加以改變。有的稱其為“訂不訂由你”；在英國又被稱為格式合同,如同品牌店的待售成品玉佩。而且在考察國際貿(mào)易關系中對標準合同中的弱方當事人予以保護的問題時，對這兩種標準合同之間的區(qū)別就尤為重要。有關比較如下:
1．示范合同格式是可以修改,可供商人和律師起草合同時參考,并可對他們運用可使之符合實際需要的合同格式。而定型化合同是締約方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式,除無關緊要的細節(jié)外,一般不得加以修改。
2．示范合同格式是可以而且是應該的,加入或完成補充條款或附件，否則合同也沒有意義。而定型化合同原則上不可以,其是一方當事人強加給另一方當事人的合同。
3．示范合同格式不具有強制性，而定型化合同具有強制性。所以由單獨的企業(yè)或企業(yè)集團制定的定型化合同對于剝削弱方當事人的危險性顯然比采用示范合同格式要更大些。不過，國際貿(mào)易中使用這些定型化合同的場合要少于國內貿(mào)易，因為這種合同以壟斷或支配性的經(jīng)濟地位作為先決條件，而在對外貿(mào)易的國際競爭環(huán)境中，這樣的條件并不存在。③這樣的條件僅在個別行業(yè)的貿(mào)易中存在,如石油輸出國組織處于壟斷地位,從而把價格強加給各石油加工與批發(fā)公司。所以，筆者認為標準合同并不等同于國際標準合同。國際標準合同將更多地傾向于示范合同格式。而在國際貿(mào)易中，定型化合同的概念包括兩種完全不同的合同，其具有不同的經(jīng)濟結果。其中一種在經(jīng)濟上是無害的，例如，在國內法上已實施的國際公約，公約中的規(guī)定免責條款不得依當事人之間的協(xié)議而取消。如，《海牙公約》、《華沙國際航空運輸公約》等。這些公約設法在利益相關的當事人之間建立一種公平的平衡關系。另一種則必須予以慎重的考慮。例如，多國公司訂立的強加給合同的另一方的合同。如，OPEC。
而在國際貿(mào)易中，示范合同文本主要是國家行政主管部門、行業(yè)協(xié)會、學術團體、國際組織的可以反復使用、不具有國家強制執(zhí)行力的合同文本。如我們企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中經(jīng)常遇見和使用的國家工商行政管理總局的《買賣合同示范文本》、建設部的《工程建設合同示范文本》、國際咨詢工程師協(xié)會制訂的FIDIC合同條款。在此特別是行業(yè)協(xié)會擬定并推行的國際標準合同，與由個別企業(yè)擬定并推行的國際標準合同一樣，也是一種示范性合同。但是我們必須意識到從嚴格法律意義上講，行業(yè)協(xié)會并不具有國際法上的地位，不是國際法意義上的國際組織。正如梁西教授認為：嚴格法律意義上的國際組織應是“若干國家為特定目的以條約建立的一種常設機構。”④可見，這里的國際組織指的是政府間的國際組織。那前面提到的一些行業(yè)協(xié)會組織，也只能是一般意義上的國際組織，而且只是一個民間組織或民間機構。
三、國際標準合同的優(yōu)勢
國際示范合同可供律師和商人起草合同時參考并可修改以使之符合實際需要。筆者認為首先必須明確的是國際標準合同的制定推行者并非全是貿(mào)易雙方當事人，所以并不能代替貿(mào)易當事人。否則就有悖于“契約自由”的原則；其次在實踐中也往往無可能實現(xiàn)，每個交易都是統(tǒng)一的標的，統(tǒng)一的價格。因此，筆者認為必須強調的一點是推行國際標準合同的目的，并不是為了取代各種具體的貿(mào)易合同，而是為了幫助完善和規(guī)范各種具體的貿(mào)易合同，即為交易當事人訂立具體交易合同提供一個范本，而具體的內容和交易條件的變動是由貿(mào)易雙方當事人協(xié)商解決的，這樣才符合實際需要。同時筆者認為不需將國際標準合同的效力過度的神話，而非要強求國際組織制定并推行的國際標準合同具有國際條約的效力。對現(xiàn)有的國際慣例和有關國際條約中的某些條款，筆者認為其實也是由某些示范合同或標準合同的條件演變發(fā)展而來的。
對于國際標準合同文本,不論是學術理論、社會輿論，還是交易的當事人,貶多褒少,大家主要是從國內的格式合同的角度來看，認為標準合同的提供者違背了契約自由的原則,使得合同對方當事人的意思難以真實表達和實行,侵害了合同雙方的利益。而筆者認為,市場競爭類似博弈過程。正如亞當.斯密所認為的，博弈是市場參與者從各自的動機出發(fā)相互作用的一種狀態(tài)。所以法學研究者、企業(yè)、消費者從各自的立場出發(fā),得出對國際標準合同文本不同的評價也是正?，F(xiàn)象，而且合同文本本身就是對經(jīng)濟行為的法律化描述。但筆者始終堅持國際標準合同是對合同自由的一種追求。但是有的學者卻持相反的意見：標準合同文本一般是合同當事人一方事先制定好的文本,對方當事人要么接受,要么拒絕,沒有談判、修改的余地。有學者說國際標準合同的興起與盛行,無疑是對意思自治原則的一個挑戰(zhàn),美國學者格蘭特·吉爾莫甚至認為格式合同是導致契約自由死亡的原因之一。⑤而筆者引用史際春先生的一句話:我們認為,惟有更多地從積極一面看問題,把因為社會和經(jīng)濟的社會化而給契約自由帶來的限制,以及合同內容更直接體現(xiàn)社會意志,視為社會經(jīng)濟發(fā)展之必然,是一種進步,方能在科學的基礎上構造契約自由和不自由的辯證法。因此筆者認為,國際標準合同的出現(xiàn)并不是對合同平等與自由的背離,而是一種修正,是民法從抽象概括和假設的分析法向以客觀的經(jīng)濟現(xiàn)實為基礎的分析法的過渡,是合同自由形式化的剝離以及向開始關注和追求實質合同自由的轉折。
但是，客觀地講,合同本身是中性的,而且國際標準合同的優(yōu)點也說明標準合同提高了效率,從某種程度上維護了契約正義。相反在交易中居于強勢地位的一方,為了追求自己的利益,對合同上的義務負擔和風險作不合理分配,致使利益的天平嚴重失衡。
四、重視保護弱勢的發(fā)展中國家
筆者認為國際標準合同天生是陽光的,盡管由于制定者的趨利避害性和經(jīng)營的壟斷性,使得它的出現(xiàn)也就不可避免地伴隨著利益的傾倒性,但它通過公開大膽地承載著社會對其的評價和監(jiān)督,刺激著合同制定者向合同另一方利益的重視和條款的改善,“采用仔細而專門擬訂的國際標準合同或一般條款,在締約時明確規(guī)定當事人的權利義務,還可以避免許多不必要的爭訟”⑥。
在國際貿(mào)易中，我們要保護的弱方當事人與國內市場有很大的區(qū)別。在國際貿(mào)易中，弱方當事人是發(fā)展中國家當?shù)氐牡胤狡髽I(yè)。所以保護國際貿(mào)易中弱方當事人的需要是結束對他們的物質資源的剝削的必然結果，這也是工業(yè)高度發(fā)達國家的義務。目前，筆者認為可以采取以下幾個方法來保護國際貿(mào)易中的弱方當事人。
第一，弱方當事人的代表自始就參與合同的起草，并在起草的過程中能夠發(fā)表他們的觀點。例如，中國國家委員會中國際商業(yè)慣例委員會的代表參加了國際商會慣例委員會的歷次會議,并參與了該“示范合同”制定工作的全過程。我國選派的專家在廣泛聽取國內機構和業(yè)內專家意見的基礎上,分別于1995年1月和1997年1月兩次遞交書面報告,就“示范合同”草案提出評論和修改意見,國際商會認真研究了中國代表的兩份報告,并在最終形成的《國際銷售示范合同》中采納了我國代表的大部分意見,從而為我國及廣大發(fā)展中國家贏得了利益,且在國際社會贏得了聲譽⑦。
第二，國際標準合同與合同條款的未來發(fā)展的首要目標，是制訂統(tǒng)一法和統(tǒng)一規(guī)則，而不是制訂傳統(tǒng)意義上的公約。統(tǒng)一的規(guī)則比嚴格的公約更加靈活、適用。如果其對于每一位當事人都是公平合理的，那它們將會在全世界范圍內得到廣泛的適用。第三，要保持警惕，以防單個企業(yè)使用的定型化合同超越了法律允許的范圍。
總之,對國際標準合同的控制是一個相當復雜的問題,必須把涉及到的每一個角落都考慮周全,才能使國際標準合同這種既特殊又普遍的合同形式其利得以發(fā)揮,其弊得以控制。[論-文-網(wǎng)]
注釋：
①陳很麗．從標準合同看國際銷售示范合同之定性．北方經(jīng)貿(mào)．2005(9)．
②尹繼良．標準合同與合同效率、自由、公平．律師世界．2002(4)．
③[英]施米托夫．國際貿(mào)易法文選．北京：中國大百科全書出版社．1996.
④梁西．國際組織法．武漢大學出版社．1993．
⑤柳甄．格式合同的理論及其適用．北方工業(yè)大學學報．2000(6)．
⑥史際春，鄧峰．合同的異化與異化的合同．法學研究．1997(3)．
關鍵詞：民事訴訟證據(jù)制度；舉證時限；證據(jù)交換制度
一、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺背景、顯著特點及重要意義
2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），自2002年4月1日起，該《證據(jù)規(guī)定》已開始施行。《證據(jù)規(guī)定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據(jù)制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據(jù)規(guī)則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據(jù)規(guī)定》，而是國家關于民事訴訟證據(jù)制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據(jù)規(guī)定》，亦有其較為復雜的現(xiàn)實背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現(xiàn)實條件下所采取的“迫不得已”的應急舉措。
一方面，在民事訴訟中，證據(jù)可以說是一個核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據(jù)制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據(jù)制度卻極不完善，主要表現(xiàn)是：《民事訴訟法》對證據(jù)的規(guī)定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現(xiàn)行《民事訴訟法》關于證據(jù)的規(guī)定只有區(qū)區(qū)12個條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據(jù)制度應有的豐富；盡管最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）中，對證據(jù)問題又作了9條解釋性規(guī)定，并且其他有關和司法解釋中的個別條款也對證據(jù)問題有所涉及，但就總體而言，這些規(guī)定都是零零碎碎的，在內容上缺乏系統(tǒng)性、完整性甚至合理性。因此，這種“粗放型”的立法必然會導致司法實踐中在諸多關涉證據(jù)的問題上，當事人和人民法院均缺乏明確的規(guī)范可供遵循，具體表現(xiàn)為：當事人舉證與法院調查取證的各自適用畛域不清；舉證責任分配的界限不明；當事人舉證的保障機制欠缺；證人作證制度有欠合理；質證制度尚屬缺漏；法院對證據(jù)的采信和事實的認定缺乏透明度，等等。顯然，現(xiàn)行立法規(guī)定的不足在客觀上要求從立法上對民事訴訟證據(jù)制度予以完善。
另一方面，從近年來法院系統(tǒng)所進行的審判方式改革實踐來看，證據(jù)制度的缺陷已經(jīng)成為制約改革向縱深的一個瓶頸問題。肇始于20世紀80年代末的民事審判方式改革，最初的動因在于試圖通過強調當事人的舉證責任來解決因民商事訴訟案件數(shù)量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調查取證的負擔，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責任制度在證據(jù)制度中所占的核心地位以及證據(jù)制度本身在整個民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責任制度的改革必然會牽涉到當事人舉證與法院查證的關系，質證制度、認證制度，合議庭和獨任審判員的職責權限等各方面的庭審改革問題，并進而波及到整個民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據(jù)制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現(xiàn)行證據(jù)立法的規(guī)定而出臺了自己的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實實在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據(jù)法”，并在其審理案件時大行其道，造成了證據(jù)問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據(jù)立法，以便規(guī)范法院的審判行為和當事人的訴訟行為，推進民事審判方式改革向縱深發(fā)展，便成為當務之急。
然而，從國家立法機關的視角來看，在近期內制定民事訴訟證據(jù)法典或者統(tǒng)—的證據(jù)法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實踐的層面上就產(chǎn)生了一對難以解決的矛盾，即證據(jù)規(guī)則的粗陋不堪與審判實踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統(tǒng)一的、相對完備的證據(jù)規(guī)則，以便盡快消除民事審判實踐中的混亂狀態(tài)，并為法院和當事人提供據(jù)以遵循的明確、具體的證據(jù)規(guī)范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個實踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據(jù)制度；2000年則將民事訴訟證據(jù)問題分解確定為22個重點調研課題；2001年又將起草民事訴訟證據(jù)的司法解釋作為五項重點改革措施之一。經(jīng)過廣泛調研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據(jù)規(guī)定》這一司法解釋。[1]（P410）
就總體而言，《證據(jù)規(guī)定》具有以下幾個顯著特點：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據(jù)立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據(jù)規(guī)范。
從《證據(jù)規(guī)定》的出臺背景和主要特點可以看出，其最大的意義就在于，它現(xiàn)實地滿足了審判實務的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質證、認證諸過程提供了較為明確、具體的行為準則。但我們應當清醒地認識到，《證據(jù)規(guī)定》本身遠不是盡善盡美的，特別是其中的某些內容顯然突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，因而從嚴格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據(jù)規(guī)定》中的“舉證時限與證據(jù)交換”問題分別作一初步的評析。
所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或法院指定的期限內提出用以證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證的，則將承擔證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。設置舉證時限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當事人適時地提出證據(jù)并讓雙方當事人彼此知道對方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據(jù)交換制度，限于當時的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規(guī)定。《證據(jù)規(guī)定》對這一問題所作的突破性規(guī)范，同樣是基于訴訟實踐和審判方式改革的緊迫需要，當然，與近幾年理論上的深入探討和學界的極力倡導也有很大關系。
二、關于舉證時限制度
對于當事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條中“有新的證據(jù)，足以原判決、裁定”時當事人可以申請人民法院進行再審的規(guī)定以及其他有關條款，理論上和實務中一般都認為，我國民事訴訟實行的是“證據(jù)隨時提出主義”，也即當事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且也可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實踐來看，“證據(jù)隨時提出主義”確實存在很多弊端，主要表現(xiàn)為：其一，容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，有違訴訟公正和誠實信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內審結；其三，客觀上增加了當事人的訴訟成本支出，并導致人民法院大量重復性勞動，浪費了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權威性。為了克服證據(jù)隨時提出主義的弊端，以便調動當事人舉證的積極性，防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規(guī)定，改“證據(jù)隨時提出主義”為“證據(jù)適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內容之一。
鑒于上述立法疏漏和實踐中的問題，《證據(jù)規(guī)定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎上，本著“證據(jù)適時提出主義”，要求當事人必須在一定期間內舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴張性解釋還是限制性解釋，實質上都是對《民事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定的—種突破。然而從實用主義的角度來看，它在一定程度上又確實具有“完善”和“補充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時限制度包括以下幾個方面的內容：
（一）舉證通知書的送達與舉證時限的確定
《證據(jù)規(guī)定》第33條包括以下3款規(guī)定：（1）人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。（2）舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。（3）由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起。
根據(jù)上述規(guī)定，向當事人送達舉證通知書是人民法院的一項義務，其切實履行有利于促使當事人了解舉證的重要性，為當事人提供必要的程序保障特別是在規(guī)定有舉證時限和逾期舉證即發(fā)生證據(jù)失效之效果的條件下，向當事人送達舉證通知書并在舉證通知書中告知當事人有關舉證的事項和法律后果，更是顯得尤為重要。至于舉證期限的確定方式，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第33條第二、第三款的規(guī)定，既可以由當事人協(xié)商確定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的幾個問題是：第一，《證據(jù)規(guī)定》第33條第一款規(guī)定人民法院應當在舉證通知書中告知當事人人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限，但第二款又規(guī)定當事人可以協(xié)商一致確定舉證期限，兩款之間實際上存在著一定的矛盾。其實比較合理的作法應是在舉證通知書中作出規(guī)定，當事人可以協(xié)商確定舉證期限或者在其不能協(xié)商一致時適用人民法院指定的舉證期限。第二，根據(jù)上述規(guī)定，送達舉證通知書是人民法院的一項義務，但是如果人民法院沒有依法向當事人送達舉證通知書，會產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？《證據(jù)規(guī)定》并沒有予以明確，而這一點對當事人來說恰恰是很重要的，否則，其訴訟權利將很難得到有效的保障。第三，在由法院指定舉證期限時，其期限不得少于30日，但是根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第81條，這一指定期限不適用于依照簡易程序審理的案件。
（二）舉證時限的重新指定
《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受上述舉證時限規(guī)定的限制（指第33條、34條的規(guī)定），人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。”《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定在此情況下應當重新指定舉證期限的理由在于：訴訟請求的固定與爭點的確定直接相關，在開庭審理前，通過原告的狀、被告的答辯狀以及開庭前進行的證據(jù)交換，已經(jīng)固定了雙方爭議的焦點，固定了雙方提交的證據(jù)，從而固定了訴訟請求。但是在訴訟過程中，對于當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，如果人民法院作出的認定與其不一致時，本案的案由就發(fā)生了變化，在此情況下，為了充分保護當事人的合法權益，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定人民法院有義務告知當事人可以變更其訴訟請求。然而，如果當事人變更了其訴訟請求，則變更后的訴訟請求所依據(jù)的事實基礎和證據(jù)體系也就發(fā)生了變化，故有必要重新指定舉證期限。[1]（P203）對于上述規(guī)定，需要進一步探討的幾個問題是：其—，在上述情況下，只規(guī)定了法院可以重新指定舉證期限，那么此時能否允許當事人通過協(xié)商來確定舉證期限呢。其二，法院告知當事人可以變更訴訟請求時，在告知方式上是口頭告知還是書面告知？其三，在內容上，合議庭是應當準確無誤地告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力，還是只能告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力之可能性？理解不同，結果迥異。我個人認為，前者無異于先定后審、本末倒置，后者方為順理成章之舉，既符合認識，又滿足了訴訟之需。
（三）舉證時限的延長
《證據(jù)規(guī)定》第36條對舉證時限的延長問題作了規(guī)定，即：“當事人在舉證期限內提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定?！蔽覀€人認為，對于某些案件來說，舉證期限的延長與再次延長固然有其必要性和合理性，但對上限未作規(guī)定，則是一個明顯的不足，它有可能被一部分當事人不當利用以拖延訴訟。
（四）舉證時限的法律效力
舉證時限的法律效力是舉證期限制度的核心部分，沒有關于法律效力的規(guī)定，舉證期限的指定和商定就很難具有約束力，因此《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外?！币簿褪钦f，舉證期限具有強制性，當事人必須在舉證期限內提交有關的證據(jù)材料，在舉證期限內未提交的，即喪失提出證據(jù)的權利；在舉證期限過后，即使再提交證據(jù)材料，人民法院在審理時原則上也不組織當事人進行質證，除非對方當事人同意。
另外，《證據(jù)規(guī)定》第34條第三款還規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！边@里將增加、變更訴訟請求及提起反訴等行為限定在舉證期限屆滿前為之，目的在于盡早固定訴訟請求、確定爭點和提高訴訟效率。這一款規(guī)定將《民事訴訟法》第126條中關于在開庭審理過程中當事人可以增加訴訟請求或提起反訴以及第52條中關于變更訴訟請求的時間點提前到了舉證期限屆滿之前。還須注意的是，一方當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴時，舉證期限是否有重新予以指定之必要？《證據(jù)規(guī)定》對此沒有涉及，似乎是采取否定態(tài)度，但從保護對方當事人合法權益的角度觀之，則顯然有必要重新確定舉證期限。
三、關于證據(jù)交換制度
舉證時限制度與證據(jù)交換制度是審前準備程序的兩項重要，二者彼此關聯(lián)，相互補充，缺少其中任何一項，都會使審前準備程序難以發(fā)揮出應有的作用。開庭審理前，雙方當事人彼此交換各自所持有的證據(jù)，其重要意義就在于：可以借此整理和明確爭點，為開庭審理的順利進行作好準備，以提高訴訟效率，此其一；其二，可以防止訴訟突襲，促進訴訟公正的實現(xiàn)；其三，對于一部分案件來說，可促使當事人在審前達成和解，實現(xiàn)案件的繁簡分流和糾紛解決方式的多元化。
對于證據(jù)交換，英美法系和大陸法系國家都有不同程度的規(guī)定。特別是以美國為代表的英美法系國家，規(guī)定有較為完備的發(fā)現(xiàn)程序和證據(jù)開示制度?！蹲C據(jù)規(guī)定》關于證據(jù)交換的安排，在一定程度上是借鑒國外民事訴訟立法中證據(jù)開示制度的結果。實際上我國證據(jù)交換的做法同其他改革舉措一樣，也是源自司法實踐。在民事審判方式改革初期，為落實公開審判原則、強化當事人的舉證責任、強化庭審功能，很多法院推行了所謂“一步到庭”的改革。但隨著改革的深化，卻又發(fā)現(xiàn)“一步到庭”的做法存在很多弊端。其中主要是削弱了審前準備工作，不僅不能使庭審功能得到充分發(fā)揮，反而導致了訴訟遲延，且不利于為當事人提供充分的程序保障，故此先后棄用“一步到庭”，轉而加強和充實審前程序的改革，證據(jù)交換制度和舉證時限制度即是審前程序改革的核心內容。就立法來講，現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有關于證據(jù)交換的規(guī)定，最早對證據(jù)交換有所涉及的文件是最高人民法院于1993年5月下發(fā)的《全國審判工作座談會紀要》。其中明示：“開庭前，合議庭成員可以召集雙方當事人交換、核對證據(jù)，對雙方當事人無異議的事實和證據(jù)，開庭時經(jīng)當事人確認后可不再核對、質證?！?993年11月制定的《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第5條及1998年制定的《審改規(guī)定》第5條，對證據(jù)交換問題亦作了簡單的規(guī)定。與此同時，很多地院在其所制定的有關審判方式改革的“規(guī)定”或“證據(jù)規(guī)則”中也涉及了證據(jù)交換問題，在各地經(jīng)驗、借鑒外國立法的基礎上，《證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)交換的適用范圍、時間、次數(shù)等問題都作了規(guī)定。
關于證據(jù)交換的適用范圍，《證據(jù)規(guī)定》第37條規(guī)定了兩種情況：（1）經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。這一點體現(xiàn)了對當事人處分權的尊重。（2）人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
關于證據(jù)交換的時間，《證據(jù)規(guī)定》第38條明示：“交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商—致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日為舉證期限屆滿之時。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。”另外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第40條第一款的規(guī)定，當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
關于證據(jù)交換的進行，《證據(jù)規(guī)定》第39條要求證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
關于證據(jù)交換的次數(shù)，《證據(jù)規(guī)定》第40條第二款規(guī)定：“證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。”這樣規(guī)定，既可以防止訴訟滯延，又可以滿足特殊之需。
四、“新的證據(jù)”之界定與舉證時限、證據(jù)交換的關系
舉證時限和證據(jù)交換制度的規(guī)定，要求當事人必須在舉證期限內提出證據(jù)，否則其證據(jù)即不被法院采納，從而發(fā)生失去證明權的法律后果。這種后果對當事人來說是極為嚴重的。因此，如果在任何情況下都不允許當事人于舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)（例如在舉證期限內當事人確實因為非屬于自身的客觀原因而不能提供有關證據(jù)等情況），那么對該當事人來說顯然是很不公平的。另一方面，《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定，“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，第179條還規(guī)定當事人有新的證據(jù)時可以申請再審，因而如果完全禁止當事人在開庭審理時提出新的證據(jù)，那么顯然會造成司法解釋與《民事訴訟法》之間直接發(fā)生尖銳的沖突。但如果對當事人提出新的證據(jù)完全不加限制，則《證據(jù)規(guī)定》關于舉證期限和證據(jù)交換的規(guī)定就會從根本上失去意義。在此情況下，最高人民法院通過對《民事訴訟法》第125條和第179條中的“新的證據(jù)”加以限制性解釋的方式，對《民事訴訟法》進行了“隱性”的“修改”，從而避免了直接的沖突，并使得其與舉證時限和證據(jù)交換制度相互協(xié)調。
（一）《證據(jù)規(guī)定》關于“新的證據(jù)”的范圍界定
《證據(jù)規(guī)定》第4l條宣示：“《民事訴訟法》第125條第一款規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指以下情形：（1）一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據(jù)。（2）二審程序中的新的證據(jù)包括：庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)?！?/p>
《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款又規(guī)定：“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)?！?/p>
對于當事人申請再審時“新的證據(jù)”的界定，《證據(jù)規(guī)定》第44條解釋為：“《民事訴訟法》第179條第1款第1項規(guī)定的‘新的證據(jù)’，是指原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)?！?/p>
對于上述規(guī)定，需要進一步解決的幾個問題是：第一，如何理解和把握“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”?！靶掳l(fā)現(xiàn)的證據(jù)”僅僅是指當時在客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，還是指既包括客觀上沒有出現(xiàn)的證據(jù)，也包括客觀上雖然已經(jīng)出現(xiàn)但在通常情況下當事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)的證據(jù)？我個人認為，從保護當事人合法權益的角度來看，應當以后一種意見為妥。第二，《證據(jù)規(guī)定》第43條第二款似乎與第41條第（1）項的后段相矛盾而沒有予以規(guī)定的必要。因為兩者適用的前提都是當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供證據(jù)，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內仍不能提出該證據(jù)，只是在用語上，第41條第（1）項規(guī)定“在延長的期限內仍無法提供”，第43條第二款則規(guī)定“因客觀原因未能在準許的期限內提供”，而所謂“在延長的期限內仍無法提供”，應當是指因客觀原因無法提供，而不包括主觀原因。但是在適用結果上，第41條第（1）項不加限制地當然屬于“新的證據(jù)”的范圍，而第43條第二款則附加上“不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公”之限制條件，并且規(guī)定僅僅是“可視為新的證據(jù)”。對于如何區(qū)分以及在實踐中應當如何分別適用這兩款規(guī)定的問題，最高人民法院民事審判第一庭所著之《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》一書并未作出詮釋。①事實上，在實踐中是很難對其予以明確區(qū)分和恰當操作的。第43條第二款之規(guī)定只會使法院在“新的證據(jù)”的認定問題上產(chǎn)生混亂的局面并與第4l條第（1）項的規(guī)定相矛盾，而不會有任何益處。第三，人民法院自己或者人民檢察院能否以存在“新的證據(jù)”為由而認為原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足并依法提起再審程序？如果允許，又怎樣界定其“新的證據(jù)”的范圍呢？如果不允許，再審制度又該如何予以改造呢？這一點顯然涉及到再審制度的立法修改，而遠非《證據(jù)規(guī)定》所能解決的問題。
（二）提供“新的證據(jù)”的時間
根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第42條和第44條第二款的規(guī)定，當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。
（三）提供的證據(jù)不屬于“新的證據(jù)”之法律后果
《證據(jù)規(guī)定》第43條第一款明示：“當事人在舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。”這一規(guī)定與《證據(jù)規(guī)定》第34條關于舉證時限的效力和第4l條關于“新的證據(jù)”的界定在內容上彼此聯(lián)系，起著相互補充的作用。
（四）提出“新的證據(jù)”所引發(fā)的法律后果
提出“新的證據(jù)”除對案件本身產(chǎn)生相應外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第46條，還會產(chǎn)生以下兩個方面的后果：其一，由于當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。其二，一方當事人請求（提出新的證據(jù)的）另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。
：[1]最高人民法院民事審判第一庭民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用[M]北京：法制出版社，2002
關鍵詞：國際標準合同示范合同發(fā)展中國家意思自治
一、國際標準合同的產(chǎn)生的基礎
19世紀初,保險業(yè)和鐵路運輸業(yè)等公用事業(yè)開始發(fā)展,對于這些公用性組織而言,由于相對人的不特定多數(shù)性及交易的重復性,為了交易的便捷便開始制定能重復使用的合同約款,標準合同遂開始出現(xiàn)。所以,標準合同是應現(xiàn)代商事交易由雙向轉向多向、從一次易向連續(xù)易的變化而產(chǎn)生。但是談到合同人們自然會聯(lián)想到契約自由和杜摩蘭(1500—1566)的意思自治說。如果我們把雙方當事人的協(xié)商一致認為是賦予契約以生命,并將平等、自由與公平等不言而喻的民法原則當成是契約的健康標準的話,那標準合同的出現(xiàn)似乎是扮演了一個“契約殺手”的角色。①但是同時標準合同天生是與傳統(tǒng)合同自由、平等的背離,這種背離并不是人為主觀所造成的，而是整個社會經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀造成的,是客觀的,而且這種背離是對形式上的合同自由的修正與發(fā)展,它為我們開始通向實質上的合同的自由、正義開啟了一扇大門。所以標準合同的出現(xiàn)并非是將全部抹殺現(xiàn)實契約原有的本質,而只是把人們從理想中帶回現(xiàn)實中來；相反其還大大促進了國際貿(mào)易的發(fā)展。就如英國的迪普洛面勛爵所指的：“這些合同中的定式條款都是經(jīng)過了多年的實踐后而固定下來，它們由那些能夠代表某一行業(yè)的經(jīng)常從事此類交易的人制作，經(jīng)驗證明，它們能夠促進貿(mào)易的發(fā)展。”
縱觀標準合同的歷史,就可以清楚地認識到這點。標準合同正是在合同自由原則得到極大發(fā)展的同時開始出現(xiàn)的。對于那些一方當事人固定,另一方為不特定多數(shù)人雙方而言,為避免交易的麻煩,制定內容確定化的文本以便可以重復多次使用,這無疑是最簡便的方法。同時標準合同并不是天生就存在的，其僅僅是近代壟斷資本主義經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。隨著科學技術的飛速發(fā)展,商業(yè)交易日益繁盛,特別是公用事業(yè)的大量出現(xiàn)，如保險、鐵路運輸?shù)?，使得標準合同得以興起并被越來越廣泛地應用。在目前普通人訂立的合同總數(shù)中,標準合同的數(shù)量大約占95%以上。一位西方學者甚至認為標準合同占現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)達國家數(shù)量的99%,稱“我們生活在標準合同的世界里”。所以標準合同已經(jīng)在公用事業(yè)中立穩(wěn)了腳跟,得到廣泛的運用。傳統(tǒng)的契約理論漸漸不能適應環(huán)境的變化，同時人們的思維模式也發(fā)生了變化。正如有學者認為“⋯⋯在近代民法中,民法遵循的是形而上學的思維模式,把一切人都抽象地當作契約主體,不考慮主體間現(xiàn)實經(jīng)濟能力與締約能力的差別,追求的只是形而上學的平等,至于具體的當事人在現(xiàn)實中處于何種經(jīng)濟環(huán)境、相互實力有何懸殊,則非所問⋯⋯”。②對合同自由的追求喚起了人們標準對合同的重新認識,開始了對合同的實質性的自由的深思。
二、國際標準合同的概念及范圍
對于標準合同的概念和范圍,各國的立法和司法實踐對其理解各不相同。但歸納起來不難發(fā)現(xiàn)標準合同具有這樣的顯著特征:即標準合同總是采用書面的形式,其條款總是事先準備好的,該合同的格式由締約方的當事人交給另一方的當事人。但是除上述的情況外人們不能提出一個一般的定義因為在商業(yè)實踐中“標準合同”這個術語在使用上有兩種不同的含義:即示范合同格式和定型化合同。正如國際貿(mào)易法的泰斗施米托夫(Schmitthoff)所強調的這兩種合同的含義決不是等同的。
示范合同格式是可供律師和商人起草合同時參考，并可對它進行修改和使之符合實際需要的合同格式，其就好比一塊可供雕琢的木頭,在遵循其固有特性基礎上可以精雕細琢;而定型化合同是締約一方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式，除無關緊要的具體細節(jié)外，一般不得加以改變。有的稱其為“訂不訂由你”；在英國又被稱為格式合同,如同品牌店的待售成品玉佩。而且在考察國際貿(mào)易關系中對標準合同中的弱方當事人予以保護的問題時，對這兩種標準合同之間的區(qū)別就尤為重要。有關比較如下:
1．示范合同格式是可以修改,可供商人和律師起草合同時參考,并可對他們運用可使之符合實際需要的合同格式。而定型化合同是締約方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式,除無關緊要的細節(jié)外,一般不得加以修改。
2．示范合同格式是可以而且是應該的,加入或完成補充條款或附件，否則合同也沒有意義。而定型化合同原則上不可以,其是一方當事人強加給另一方當事人的合同。
3．示范合同格式不具有強制性，而定型化合同具有強制性。所以由單獨的企業(yè)或企業(yè)集團制定的定型化合同對于剝削弱方當事人的危險性顯然比采用示范合同格式要更大些。不過，國際貿(mào)易中使用這些定型化合同的場合要少于國內貿(mào)易，因為這種合同以壟斷或支配性的經(jīng)濟地位作為先決條件，而在對外貿(mào)易的國際競爭環(huán)境中，這樣的條件并不存在。③這樣的條件僅在個別行業(yè)的貿(mào)易中存在,如石油輸出國組織處于壟斷地位,從而把價格強加給各石油加工與批發(fā)公司。所以，筆者認為標準合同并不等同于國際標準合同。國際標準合同將更多地傾向于示范合同格式。而在國際貿(mào)易中，定型化合同的概念包括兩種完全不同的合同，其具有不同的經(jīng)濟結果。其中一種在經(jīng)濟上是無害的，例如，在國內法上已實施的國際公約，公約中的規(guī)定免責條款不得依當事人之間的協(xié)議而取消。如，《海牙公約》、《華沙國際航空運輸公約》等。這些公約設法在利益相關的當事人之間建立一種公平的平衡關系。另一種則必須予以慎重的考慮。例如，多國公司訂立的強加給合同的另一方的合同。如，OPEC。
而在國際貿(mào)易中，示范合同文本主要是國家行政主管部門、行業(yè)協(xié)會、學術團體、國際組織的可以反復使用、不具有國家強制執(zhí)行力的合同文本。如我們企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中經(jīng)常遇見和使用的國家工商行政管理總局的《買賣合同示范文本》、建設部的《工程建設合同示范文本》、國際咨詢工程師協(xié)會制訂的FIDIC合同條款。在此特別是行業(yè)協(xié)會擬定并推行的國際標準合同，與由個別企業(yè)擬定并推行的國際標準合同一樣，也是一種示范性合同。但是我們必須意識到從嚴格法律意義上講，行業(yè)協(xié)會并不具有國際法上的地位，不是國際法意義上的國際組織。正如梁西教授認為：嚴格法律意義上的國際組織應是“若干國家為特定目的以條約建立的一種常設機構?！雹芸梢?，這里的國際組織指的是政府間的國際組織。那前面提到的一些行業(yè)協(xié)會組織，也只能是一般意義上的國際組織，而且只是一個民間組織或民間機構。
三、國際標準合同的優(yōu)勢
國際示范合同可供律師和商人起草合同時參考并可修改以使之符合實際需要。筆者認為首先必須明確的是國際標準合同的制定推行者并非全是貿(mào)易雙方當事人，所以并不能代替貿(mào)易當事人。否則就有悖于“契約自由”的原則；其次在實踐中也往往無可能實現(xiàn)，每個交易都是統(tǒng)一的標的，統(tǒng)一的價格。因此，筆者認為必須強調的一點是推行國際標準合同的目的，并不是為了取代各種具體的貿(mào)易合同，而是為了幫助完善和規(guī)范各種具體的貿(mào)易合同，即為交易當事人訂立具體交易合同提供一個范本，而具體的內容和交易條件的變動是由貿(mào)易雙方當事人協(xié)商解決的，這樣才符合實際需要。同時筆者認為不需將國際標準合同的效力過度的神話，而非要強求國際組織制定并推行的國際標準合同具有國際條約的效力。對現(xiàn)有的國際慣例和有關國際條約中的某些條款，筆者認為其實也是由某些示范合同或標準合同的條件演變發(fā)展而來的。
對于國際標準合同文本,不論是學術理論、社會輿論，還是交易的當事人,貶多褒少,大家主要是從國內的格式合同的角度來看，認為標準合同的提供者違背了契約自由的原則,使得合同對方當事人的意思難以真實表達和實行,侵害了合同雙方的利益。而筆者認為,市場競爭類似博弈過程。正如亞當.斯密所認為的，博弈是市場參與者從各自的動機出發(fā)相互作用的一種狀態(tài)。所以法學研究者、企業(yè)、消費者從各自的立場出發(fā),得出對國際標準合同文本不同的評價也是正?，F(xiàn)象，而且合同文本本身就是對經(jīng)濟行為的法律化描述。但筆者始終堅持國際標準合同是對合同自由的一種追求。但是有的學者卻持相反的意見：標準合同文本一般是合同當事人一方事先制定好的文本,對方當事人要么接受,要么拒絕,沒有談判、修改的余地。有學者說國際標準合同的興起與盛行,無疑是對意思自治原則的一個挑戰(zhàn),美國學者格蘭特·吉爾莫甚至認為格式合同是導致契約自由死亡的原因之一。⑤而筆者引用史際春先生的一句話:我們認為,惟有更多地從積極一面看問題,把因為社會和經(jīng)濟的社會化而給契約自由帶來的限制,以及合同內容更直接體現(xiàn)社會意志,視為社會經(jīng)濟發(fā)展之必然,是一種進步,方能在科學的基礎上構造契約自由和不自由的辯證法。因此筆者認為,國際標準合同的出現(xiàn)并不是對合同平等與自由的背離,而是一種修正,是民法從抽象概括和假設的分析法向以客觀的經(jīng)濟現(xiàn)實為基礎的分析法的過渡,是合同自由形式化的剝離以及向開始關注和追求實質合同自由的轉折。
但是，客觀地講,合同本身是中性的,而且國際標準合同的優(yōu)點也說明標準合同提高了效率,從某種程度上維護了契約正義。相反在交易中居于強勢地位的一方,為了追求自己的利益,對合同上的義務負擔和風險作不合理分配,致使利益的天平嚴重失衡。
四、重視保護弱勢的發(fā)展中國家
筆者認為國際標準合同天生是陽光的,盡管由于制定者的趨利避害性和經(jīng)營的壟斷性,使得它的出現(xiàn)也就不可避免地伴隨著利益的傾倒性,但它通過公開大膽地承載著社會對其的評價和監(jiān)督,刺激著合同制定者向合同另一方利益的重視和條款的改善,“采用仔細而專門擬訂的國際標準合同或一般條款,在締約時明確規(guī)定當事人的權利義務,還可以避免許多不必要的爭訟”⑥。
在國際貿(mào)易中，我們要保護的弱方當事人與國內市場有很大的區(qū)別。在國際貿(mào)易中，弱方當事人是發(fā)展中國家當?shù)氐牡胤狡髽I(yè)。所以保護國際貿(mào)易中弱方當事人的需要是結束對他們的物質資源的剝削的必然結果，這也是工業(yè)高度發(fā)達國家的義務。目前，筆者認為可以采取以下幾個方法來保護國際貿(mào)易中的弱方當事人。
第一，弱方當事人的代表自始就參與合同的起草，并在起草的過程中能夠發(fā)表他們的觀點。例如，中國國家委員會中國際商業(yè)慣例委員會的代表參加了國際商會慣例委員會的歷次會議,并參與了該“示范合同”制定工作的全過程。我國選派的專家在廣泛聽取國內機構和業(yè)內專家意見的基礎上,分別于1995年1月和1997年1月兩次遞交書面報告,就“示范合同”草案提出評論和修改意見,國際商會認真研究了中國代表的兩份報告,并在最終形成的《國際銷售示范合同》中采納了我國代表的大部分意見,從而為我國及廣大發(fā)展中國家贏得了利益,且在國際社會贏得了聲譽⑦。
第二，國際標準合同與合同條款的未來發(fā)展的首要目標，是制訂統(tǒng)一法和統(tǒng)一規(guī)則，而不是制訂傳統(tǒng)意義上的公約。統(tǒng)一的規(guī)則比嚴格的公約更加靈活、適用。如果其對于每一位當事人都是公平合理的，那它們將會在全世界范圍內得到廣泛的適用。第三，要保持警惕，以防單個企業(yè)使用的定型化合同超越了法律允許的范圍。
總之,對國際標準合同的控制是一個相當復雜的問題,必須把涉及到的每一個角落都考慮周全,才能使國際標準合同這種既特殊又普遍的合同形式其利得以發(fā)揮,其弊得以控制。
注釋：
①陳很麗．從標準合同看國際銷售示范合同之定性．北方經(jīng)貿(mào)．2005(9)．
②尹繼良．標準合同與合同效率、自由、公平．律師世界．2002(4)．
③[英]施米托夫．國際貿(mào)易法文選．北京：中國大百科全書出版社．1996.
④梁西．國際組織法．武漢大學出版社．1993．
⑤柳甄．格式合同的理論及其適用．北方工業(yè)大學學報．2000(6)．
⑥史際春，鄧峰．合同的異化與異化的合同．法學研究．1997(3)．
1.1作為北歐國家的丹麥
北歐國家在地理、文化、語言、政治、經(jīng)濟等方面具有很多的相似性和趨同性，歷史上這一地區(qū)的政治單元分分合合，相互交融，經(jīng)過數(shù)世紀的演變才逐步形成現(xiàn)在這樣五個獨立的國家。作為其中一員的丹麥在各個方面表現(xiàn)出許多北歐特質，這些也深深地影響著丹麥的設計風格。
北歐國家地處偏遠的歐洲大陸北部，多屬高緯度國家，受海陸位置和西風環(huán)流的影響，這里比同緯度地區(qū)氣溫明顯偏高，但溫和的夏季仍然短促，冬季依舊寒冷而漫長。北歐地區(qū)屬于多云的地區(qū)，降雨量大，充沛雨水滋養(yǎng)了這里廣闊的森林。由于北歐地區(qū)的冰蓋消退的時間晚，這里的森林林木種類比較少，生態(tài)環(huán)境比較單一。除木材外，其他的天然資源比較缺乏，特別是礦產(chǎn)資源比較稀缺。
受地域環(huán)境的影響，北歐國家在歷史上較為遠離歐洲主體的成熟文化，但也形成了自身濃重的地域文化色彩。寒冷的氣候不適宜長時間的戶外活動，這使得北歐人不得不棲居于室內，也導致他們非常重視家庭的溫暖生活，講求舒適性和人情味。而久居室內的行為也形成他們較為平和、寧靜和細致的氣質特征。這亦影響到他們對材質的特殊關注和對精制細膩的細部追求。
在農(nóng)業(yè)社會和早期的工業(yè)社會中，經(jīng)濟社會的發(fā)展對資源和環(huán)境的依賴性很強。惡劣的自然環(huán)境和貧乏的資源使得北歐國家相較于歐洲大陸其他國家是貧窮和落后的，并一度產(chǎn)生了令人生畏的“北歐海盜”。能商則商，不商則盜，北歐海盜們無形中促進了歐洲大陸先進文明在北歐國家的傳播。然而落后卻不屈的民族往往能在吸收外來文化的同時保持著對自身文化的強烈認同。在十九世紀末興起的北歐民族主義運動中這種精神特別得到了充分體現(xiàn)，各國都不遺余力地挖掘和恢復自身的文化傳統(tǒng)，并將民族文化振興和國家經(jīng)濟振興聯(lián)系在一起。
同樣，落后也無法阻擋北歐人對民主、富裕生活的向往和追求。19世紀以來，北歐國家為擺脫貧窮落后的國家狀況而做了堅持不懈的努力，并終于在20世紀60年代擺脫了經(jīng)濟上的貧窮，并建立起為世界所矚目的國家福利體制和社會民主制度，形成一個全民的、完善的社會保障體系。高收入、高稅收、高福利，成為北歐國家的代名詞，而這也導致了北歐國家以中產(chǎn)階級為主體的民主社會結構，各階層經(jīng)濟收入和社會地位差距較小。人數(shù)眾多的中產(chǎn)階級有著一種務實、平和、理性的工作和生活態(tài)度，講求工作的效率和資源的合理配置。他們要求一種穩(wěn)定安寧的生活狀態(tài)并追求良好的生活質量和生活情趣，節(jié)儉經(jīng)濟的同時又要優(yōu)雅體面。而國家的藝術領域的審美情趣也正是由這些社會的主體來決定和影響著，于是設計沒有朝著貴族化和奢侈品的方向發(fā)展，而是體現(xiàn)出一種理性的大眾化和平民化傾向。
1.2作為北歐國家的丹麥
丹麥處在歐洲大陸的一角，與其他北歐國家相比，丹麥與歐洲大陸的聯(lián)系更加緊密。它的文化中既包含著北歐國家的共同特點，又相對更多地受惠于歐洲大陸的成熟文明，展現(xiàn)出更為優(yōu)雅的一面。
丹麥面向英國和西歐的海岸線漫長，交流方便。歷史上丹麥皇室與英國皇室之間有著密切的通婚關系，貿(mào)易關系源遠流長，這使得英國的設計風格也對丹麥產(chǎn)生了一定的影響。相較于北歐的其他國家，丹麥的設計透露出更多的優(yōu)雅、從容之感。
丹麥與德國國土緊密相連，德國的設計思想也深深地影響著丹麥的設計領域。簡潔而嚴謹?shù)男问?、對功能的重視也突出地體現(xiàn)在丹麥的設計中。
現(xiàn)代主義設計思想也是從歐洲大陸傳播到丹麥以及北歐其他國家。然而由于地理位置相對偏遠，運動傳入丹麥時已沒有初期的氣勢，卻帶給了丹麥更多的思考緩沖時間，新思想與國家和民族的既有傳統(tǒng)相結合。于是丹麥的現(xiàn)代主義保留了功能主義與簡潔的形式，同時又軟化了過于冷漠生硬的線條，從而產(chǎn)生了更為柔和、更富于人情味和地域特色的現(xiàn)代主義。
2.丹麥現(xiàn)代景觀特點
2.1功能完善，形式簡潔平和，富有人情味
丹麥的景觀沒有華麗的裝飾，也不追求磅礴的氣勢，景觀的構成總是出于對功能的分析研究，這無疑是現(xiàn)代主義的設計思想。然而，丹麥的設計卻很少出現(xiàn)冰冷的直線，筆直堅挺的棱角總是被溫和的曲線所代替。正是這“讓線條帶一點點微笑”，使得丹麥的設計更帶給人一種溫情。而這其實是基于對功能的更廣泛的理解，是一種人文功能主義的手法。正如芬蘭著名建筑大師阿爾托所說，“技術功能主義只有擴展到心理學領域才是正確的。”形式服從于功能，形式也能夠完善功能。于是我們看到的是簡潔、平和、優(yōu)雅和更具人情味的景觀。
位于哥本哈根博物館島的BertelThorvaldsensPlads就是一例。這是一個博物館前的廣場，南邊緊鄰丹麥國會大樓。在這里沒有復雜的活動要求，場地最大的功能要求就是對周圍古老建筑的烘托。于是設計師用了一個幾乎與地面平齊的淺淺的水池，池中是之字型的花崗巖條帶裝飾。沒有過多的元素，也沒有突出的標志物，景觀只是謙遜地融在建筑的氛圍中。但一個薄薄的水面，一個甚至會由于粗心而被忽視掉的藝術品，卻把丹麥設計的簡潔、優(yōu)雅、精致、平和表現(xiàn)得淋漓盡致。陽光下，水池閃著濯濯的光，倒映著天空和周圍的建筑，歷史和現(xiàn)代在這里共榮。
Havnegade庭院則是一個居住區(qū)環(huán)境設計的實例。作為一個被建筑圍起來的三角形地塊，庭院完全是屬于這個組團建筑的居民的，更像是一個擴大了的私家庭院。從功能上講，這里要求的是可供不同人使用的豐富的空間。而從人文功能上講，則更強調一種生機和情感。于是設計師在這片庭院中只留下了一個重要特征——草坪上一道迂回曲折的山毛櫸綠籬。柔和而蜿蜒的曲線充滿溫情，而層層疊疊的綠色則圍合出一個個不同的使用空間，也將院子點染得生機勃勃。
而Christinansbro是哥本哈根Nordea銀行的新總部庭院，面向碼頭。由于建筑的安全私密性要求，這些庭院并不與辦公樓貫通。庭院的主要作用就是滿足公司職員視覺放松和思維放松的要求。設計師Sven-IngvarAndersson采用了兩種處理方式。一些庭院中鋪滿白沙，矮籬和三年一換的小柳樹在其上組成地毯般的圖案，筆直的石板條穿插其中。白色與綠色的搭配加強了視覺刺激，而小柳樹則增加了豎向上的變化和綠色感受，同時又不會過多遮擋來自建筑的視線；而另一些庭院則設計了極緩的水臺階，向碼頭方向緩慢跌落。建筑像從水中升起，而水又似乎流向大海，既加強了建筑與周圍環(huán)境的聯(lián)系，也暗示著曾經(jīng)在這里出現(xiàn)的碼頭水面兩種庭院都沒有追求很強的視覺沖擊力，但十分簡單的處理手法卻使環(huán)境無比純潔，充滿禪意，也帶給銀行職員心靈和視覺的雙重享受。
2.2關注場地歷史
對歷史的關注和重視是一種態(tài)度，大到國家和民族而小到場地。在丹麥的景觀作品中，如果說國家歷史傳承和民族傳統(tǒng)是一個設計的背景、產(chǎn)生的是一種潛在影響，那么場地歷史則常常作為具體設計的一個契入點。景觀設計師總是探索用不同的方式將場地的歷史展現(xiàn)出來，并與現(xiàn)在的功能、形態(tài)等相結合，創(chuàng)造符合自身結構的新的景觀。
GammelDok曾經(jīng)是一個船塢碼頭，但在20世紀20年代這里干涸了，并被覆蓋成為一塊陸地?，F(xiàn)在這塊陸地周圍是建筑展覽中心、丹麥藝術工藝品中心以及政府外事部門的辦公樓。面對這樣一個曾經(jīng)的碼頭，設計師JeppeAagaardAndersen努力挖掘場地歷史中“水”的特性，用一個切合原有水面形式的水池來暗示曾經(jīng)的船塢，并用一個“半島”強化這種感覺。在曾經(jīng)的木甲板的位置，設計師用枕木沙石鋪地，重塑歷史的路徑。而靠近水邊的地方則完全采用木平臺，仍舊與場地的歷史感受相呼應。整個形態(tài)處理簡潔、材料選擇古樸，設計沒有過多的處理手法，卻將場地的歷史特性展現(xiàn)得淋漓盡致。
2.3挖掘材料特性
丹麥的設計總是深入研究材料的內在特性，使材料以最佳的表現(xiàn)形式出現(xiàn)。地方石材的使用就是一個鮮明而生動的實例。
丹麥的景觀設計師喜歡使用產(chǎn)自北歐的花崗巖。在哥本哈根城市步行街的一系列廣場項目中，設計師沒有做過多的裝飾改造，許多廣場只是簡單地用花崗巖對場地進行重新鋪裝。這些花崗巖鋪地與城市的建筑協(xié)調統(tǒng)一，以一種謙和的姿態(tài)把主角的位置讓給建筑和空間，而又從豐富的細節(jié)中展現(xiàn)自己的精彩。
天然石材的豐富紋理、色彩和結構也帶給了設計師多樣的設計可能性。設計師抓住丹麥多雨的氣候特點，通過石材的使用使簡單的設計變得豐富，耐人尋味。雨中，天然石材（如花崗巖）的花色紋理比干燥時更加清晰、更加突出也更加美麗。丹麥的一些設計師選擇不同紋理和色彩的花崗巖來拼合場地鋪裝，并構筑小品，使場地更加生動有趣。
Vejle交通站廣場（trafficterminal）就是這樣一個生動的例子。場地面積3000平方米。廣場上，一個橢圓形的淺淺的溢水池上立有一個名為“天梯”的淺浮雕柱，這似乎形成了廣場的全部。而其實，這個廣場最有特色的是石材鋪地。廣場的地面是由6種不同規(guī)格和顏色的石材組成，他們以不同的組合方式連接，形成了45種不同的圖案。特別是在雨中，各種色彩、紋理的相互穿插，清晰而明確，形成強烈的動感，好象水波在蕩漾，生動而有趣（圖9）
2.4關注細部、工藝精細
丹麥設計簡單，但卻絲毫沒有簡陋之感，反而處處體現(xiàn)出優(yōu)雅和品味，一個非常重要的原因就是精致的細部處理和近乎完美的工藝丹麥有著悠久而聞名于世界的手工藝傳統(tǒng)，而資源的缺乏又使得丹麥選擇了以工藝作為國家發(fā)展策略。正如彭妮。斯帕克（PennySparke）在她的《設計顧問》一書中所說：“德國以科學之名銷售設計，意大利以藝術之名，斯堪的那維亞以工藝之名，而美國則以商業(yè)之名?！?/p>
丹麥的景觀設計中，作為景觀細部構成要素的燈具、座椅等設施常常是針對每個具體項目而單獨設計的。
JarmersPlads是一個很好的例子。這個廣場位于哥本哈根市中心的保險公司總部大樓前。廣場采用了和保險公司大樓立面相似的材質、一致的比例關系，創(chuàng)造出一個完全的建筑室外客廳?；疑呐餐◢弾r板升起于地面，形成一個與建筑呈精確垂直關系的平臺。與建筑立面呼應的地面鋪裝劃分亦將座椅和燈具納入體系。簡潔的條形座椅與燈結合，使得每一個元素的位置都嚴謹而理性。而嵌于座椅內的燈不但散發(fā)出低于膝蓋的燈光，同時也將座椅的方向性、結構性突現(xiàn)，帶來場地與建筑的統(tǒng)一感除了燈具和座椅的細致，連接街道和廣場的花崗巖平臺的金屬樓梯如同一件高品質的工業(yè)產(chǎn)品，簡潔而精致為此項目而特意設計定制的產(chǎn)品與場地形成了一種相互依存的細部關系，展現(xiàn)了一種整體的統(tǒng)一。正是依靠這些精心處理的細部和極其精湛的工藝，才使得簡潔的要素和簡單的結構卻能顯示出優(yōu)雅和品位。
一、由誰來按國際慣例辦事
按國際慣例辦事主要是對涉外經(jīng)濟活動的要求，而涉外經(jīng)濟活動的主體可分為兩類，一類是國家，一類是私人（包括個人、法人和其他經(jīng)濟組織），因此，按國際慣例辦事的主體分別是國家和私人。私人所從事的是國際商業(yè)活動；而國家在國際經(jīng)濟領域中除可從事國際商貿(mào)活動之外，主要是以者的身份進行國際經(jīng)貿(mào)管理活動。這樣就在實踐中產(chǎn)生了適用于不同主體的兩類國際慣例。
私人所遵行的國際慣例為國際經(jīng)貿(mào)慣例，即適用于國際貨物買賣、國際技術轉讓、國際投資等國際商業(yè)活動的慣例。國際經(jīng)貿(mào)慣例為國際經(jīng)濟交往的當事人提供約束手段。這些慣例可確定當事人之間的權利義務關系，使他們在確立其經(jīng)濟交往關系（合同關系）時就可以對各自的行為后果有所預見，在履行各自的合同義務時有所遵循，而在當事人之間出現(xiàn)爭端時，國際慣例又可成為解決爭端的依據(jù)。但當事人之間的權利義務關系又不完全靠國際慣例予以確定。在對外經(jīng)濟交往中，當事人完全可以依照自己的意愿處分自己的權利，并以合同條款予以確定；在通常情況下，當事人選擇適用國際慣例（例如在國際貨物買賣合同中規(guī)定適用國際貿(mào)易術語解釋通則），只是為了簡化合同文本。
當國家以者的身份在國際經(jīng)濟領域中行為時，國家所遵循的國際慣例為國際公法上的慣例。①這方面的國際慣例在三種情況下約束國家：一是在國家相互交往時（例如在兩國之間確定對對方的知識產(chǎn)權所有人的權利的承認和保護程序和措施時），國家可依據(jù)國際慣例來約定彼此間的權利義務關系（例如彼此對對方國民在專利權申請方面給予國民待遇），并通過條約予以確認；二是在一國對其涉外經(jīng)濟活動實施管理時，可參照國際慣例來制定其有關的法律，使其涉外經(jīng)濟管理行為與世界上多數(shù)國家的實踐相一致；三是當國家之間出現(xiàn)經(jīng)濟領域中的爭端時，爭端當事國或處理該項爭端的機構依據(jù)可適用的國際慣例來解決此項爭端。
國家也可以民事主體的身份從事國際經(jīng)濟交往，例如以政府的名義從外國商業(yè)銀行借款。這時，國家與對方當事人自然可以選擇國際經(jīng)貿(mào)慣例（而不是國際公法上的慣例）來確定彼此之間的權利義務關系。這種情況下所適用的慣例的性質和作用與私人之間的國際經(jīng)濟交往中所適用的慣例是一致的，除非參加該項經(jīng)濟交往的國家不放棄豁免的權利，從而拒絕第三方（外國法院）對該項慣例的強制適用。
國際慣例的適用主體除國家和私人之外還有另外一類特殊機構，即國際經(jīng)濟糾紛的處理機關，主要是法院和仲裁機構。法院和仲裁機構按國際慣例辦事與前兩類主休不同，因為它們不是以這些慣例來約束自身，而是依此來判明有爭議的當事者之間的權利義務關系，并對利益受到不當侵害的當事者予以救濟。
二、什么是國際慣例
前面已經(jīng)說到，國際慣例因適用主體的身份的不同而分為兩類：即國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。
國際公法上的慣例（internationalcustom）也稱國際習慣，是指“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。②可以看出，國際公法上的慣例的確立需具備兩個構成要件，即各國反復的類似的行為和被各國認為具有法的約束力。國際慣例在歷史上曾經(jīng)是國際公法的主要淵源，但由于其具有的內容不易確定及形成時間緩慢等缺陷，所以，其地位目前已由國際條約所取代。國際公法上的慣例能否無一例外地約束所有國家？這需要視慣例所包含的內容而定。一般地說，國際慣例不能約束一貫地反對這一慣例的國家，③因為國際法規(guī)范從總體上說屬于國家之間約定的規(guī)范，也就是說，在國際社會中沒有超越國家之上的立法機構不管個別國家的意志而制定必須由各國一體遵行的規(guī)則。但自從《維也納條約法公約》正式提出了國際法強行規(guī)范的概念之后，④我們就不能一概地說任何一項國際慣例都可因為某一國家的反對而對其不予適用。如果一項國際慣例反映的是一項國際法強行規(guī)范，那么，無論哪個國家是否反對這一慣例，這一慣例對其都是適用的。
在國際經(jīng)濟領域，由于各國利益的直接沖突，國際慣例的確立十分困難，更不用說屬國際法強行規(guī)范的國際慣例。例如關于一國對外國投資進行國有化的補償標準問題，盡管廣大發(fā)展中國家都認為應適用適當補償原則，并把該項原則視為國際慣例，但發(fā)達國家卻并不將其看作是國際慣例。許多發(fā)達國家的國際法學者還進一步指出，即使適當補償原則是一項國際慣例，那么它也不能約束反對它的國家，因為不能證明它是一項國際法強行規(guī)范。⑤值得注意的是，國際經(jīng)濟領域中的國際慣例的形成過程直接受到各國的經(jīng)濟實力的影響。仍以國有化的補償標準為例，盡管多數(shù)發(fā)展中國家都主張適用適當補償原則，但這些國家在同發(fā)達國家所簽署的投資保護協(xié)議中卻時常接受發(fā)達國家提出的補償標準，即充分、及時、有效補償。
國際經(jīng)貿(mào)慣例是經(jīng)過國際經(jīng)濟交往的當事人的反復實踐所形成的一些通行的規(guī)則。這些慣例往往經(jīng)過某些專業(yè)行會的編纂而表現(xiàn)為書面的規(guī)范，如經(jīng)國際商會編纂出版的《國際貿(mào)易術語解釋通則》及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等。國際經(jīng)貿(mào)慣例在效力上有別于國際公法上的慣例。如果一個國家不是經(jīng)常地反對一項國際公法上的慣例，那么該慣例對其便是有效的；而國際經(jīng)貿(mào)慣例對當事人的效力則通常只能基于當事人的明示的同意。例如，《1990年國際貿(mào)易術語解釋通則》規(guī)定：“希望使用本《通則》的商人，應在他們的合同中明確規(guī)定受《1990年通則》的管轄。”在通常情況下，國際經(jīng)濟交往的當事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際慣例，而且可以在采用某一慣例時對其內容加以修改。所以說國際經(jīng)貿(mào)慣例經(jīng)常起著一種標準合同條款的作用。但也有例外的情況。有時當事人沒有選擇適用國際慣例，但法官或仲裁員卻可能主動地依其認為應適用的國際慣例來確定當事人之間的權利義務關系，⑥這時所適用的國際慣例便更具法律規(guī)范（而不是合同條款）的性質了。
三、怎樣按國際慣例辦事
怎樣按國際慣例辦事其實是如何適用國際慣例問題。在這方面我們應特別注意以下兩個問題。
首先，我們應該注意國際慣例的辨別，不要把那些不是慣例的規(guī)則或做法當作是國際慣例。前面我們已經(jīng)討論過兩種國際慣例的性質和特征，但時下的許多著述所介紹的“國際慣例”并不符合國際法學界的公認標準。經(jīng)常出現(xiàn)的誤解是：第一，把一些國際經(jīng)濟的基本概念作為國際慣例來加以介紹，例如介紹什么是外匯、什么是提單。第二，把多數(shù)國家的國內法所確認的某些原則和規(guī)則籠統(tǒng)地稱為國際慣例。通過前面的分析我們已經(jīng)看到，多數(shù)國家的立法實踐可能形成國際公法上的慣例，但前提是這種立法會涉及到國家之間的關系的處理。例如多數(shù)國家有關專屬經(jīng)濟區(qū)的立法實踐可能導致這方面的國際慣例的生成，而各國有關合同、公司、保險等方面的立法實踐則極少有機會形成國際公法上的慣例；對于國際經(jīng)濟交往的當事人來說，多數(shù)國家的立法實踐不能、至少是不宜看作是國際慣例，因為各國的國內立法通常只是大體上相近，不可能不存在細節(jié)方面的沖突，而國際經(jīng)貿(mào)慣例的價值則是其內容的確定性。而且在國際經(jīng)濟交往中，國內立法與國際經(jīng)貿(mào)慣例在效力程度上是有區(qū)別的。當事人可對國際經(jīng)貿(mào)慣例任意取舍，但合同的準據(jù)法（通常為某一國內法）卻是相對確定的，無論它是當事人所選定的法還是法院或仲裁機構認為應該適用的法，因為從法理上講，每一合同關系一定是處于某一法律的統(tǒng)轄之下。如果當事人愿意適用某一國家的法律，他們可以選擇其為合同的準據(jù)法；如果這種選擇存在不被承認的風險（許多國家對當事人選擇法律的自由設有限制），那么當事人可以將類似的內容規(guī)定到合同中去，這比將多數(shù)國家的立法實踐當作國際慣例更具有可操作性和穩(wěn)定性。第三，把一些標準合同籠統(tǒng)地稱之為國際慣例。在國際經(jīng)濟交往的各個領域中，如融資、海運、工程承包等，都存在著一些標準合同，對這些標準合同的性質不能一概而論。有的標準合同經(jīng)行業(yè)協(xié)會制訂或推薦在很長的時期被廣泛地采用，的確可稱為國際慣例；而有些標準合同只是個別公司單方面制訂，并在有限的范圍內使用，這時就不能認定其為國際慣例。如果把那些不屬國際慣例的標準合同當作國際慣例對待，我們顯然會失去合同磋商過程中的談判力量。
其次，應注意國際慣例的選擇適用。適用國際慣例本身不是目的，適用國際慣例是為了更有效地獲取利益。而且，從前面的分析我們已經(jīng)知道，國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家或當事人，這樣，我們就應該而且可以有選擇地適用國際慣例。作為國家而言，對那些被一些國家稱之為國際慣例而不能被我國所接受的規(guī)則或實踐，我（下轉第71頁）者有時甚至也不是追求短期能看出的整體效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是經(jīng)濟法的重要規(guī)范體系-競爭法更少有這種“效益”的傾向。另一方面，以效益為根本取向也極易導致與民法的混同。民法所取的根本價值-“自由”，其最終的目的在于民商事主體與民商事資源的最優(yōu)化配置-實現(xiàn)“效益”的最大化。民法雖然是所謂的“非經(jīng)濟手段”，但它自產(chǎn)生以來，尤其是在自由資本主義階段，更是以典型的實現(xiàn)效益的價值之角色出現(xiàn)，特別是在經(jīng)濟性內容的民事關系中體現(xiàn)得更為明顯。相反，經(jīng)濟法在壟斷資本主義階段的出現(xiàn)，倒是從適當?shù)貐f(xié)調效益與公平、局部效益與整體效益、短期效益與長期效益的矛盾而生成、發(fā)展的。這正是導致有的學者把“公平”視為經(jīng)濟法根本取向的原因。
概言之，如果把公平列為經(jīng)濟的根本取向，極易導致經(jīng)濟法的“行政化”或“非獨立化”；而把“效益”列為經(jīng)濟法的根本取向，又會走向民法與經(jīng)濟法不分的道路。有鑒于此，我們把具有系統(tǒng)化特征的“秩序”范疇作為經(jīng)濟法的根本價值取向，既便于使經(jīng)濟法與其所調整的獨特的社會關系相對應起來，又便于把民法與經(jīng)濟法、行政法與經(jīng)濟法的界限劃出來。
鑒于經(jīng)濟法已具有了獨具特色的社會關系，且以全新的根本價值取向為基礎，我們認為它理所當然地應成為一個獨立的法律部門。
注釋：
①我國多數(shù)學者認為，國際公法與國際經(jīng)濟法為兩個不同的法律部門。但應看到國際經(jīng)濟法在調整國家之間的關系時與國際公法所適用的原則和規(guī)則并無二致；又因為國際經(jīng)濟法對適用于國家之間的慣例在原理上又無新的發(fā)展，所以本文將這方面的國際慣例稱之為國際公法上的慣例。
②聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第38條。
③參見聯(lián)合國國際法院就英挪漁業(yè)案（AngloNorwegianFisheriesCase）和哥倫比亞訴秘魯?shù)谋幼o案（ColombiaPeruAsylumCase）所作的判決。載《國際法院公報》，1951年，第131頁；1950年，第211頁。
④《維也納條約法公約》第53條對國際法強行規(guī)范的表述是：“就適用本公約而言，一般國際法強行規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”需要指出的是，這里所說的“國際社會全體接受”并不是說需要每個國家都予以接受，按照公約起草委員會主席的解釋，個別國家的反對并不影響國際法強行規(guī)范的性質。參見Henkin：InternationalLaw，CasesandMaterials，WestPublishingCo.，1980，P.167.
